공인중개사 법학 등 관련 물권법 핵심 요점 요약 정리 3. 기본물권

제3장 기본물권

Ⅰ.점유권
1. 총설
⑴ 점유제도
•점유제도 :물건을 사실상 지배하고 있는 경우에 그 지배(점유)를 정당화시켜 주는 법률상의 권리(본권)가 있느냐 없느냐를 묻지 않고 그 사실적 지배상태를 보호하는 것
•점유의 의의 :A가어떤물건을가지고있을경우A의그물건에대한점유는
ⅰ)소유자로서가지고있는경우(소유자로서의점유),
ⅱ)다른사람으로부터빌려서가지고있는경우(임차인으로서의점유),
ⅲ)타인으로부터그보관을부탁받아가지고있는경우(수치인으로서의점유),
ⅳ)훔쳐서가지고있는경우(도인으로서의점유)등여러가지가있을수있다.
•점유는물건에대한사실상의 지배이다(§192①).그러나그사실상의지배라는것이물건에대하여직접실력을미친다는것과반드시일치하지는않는다. 물건에대하여직접실력을미치고있으면서도점유가인정되지않는경우(점유보조자:§195)가있는가하면, 직접실력을미치고있지않으면서도점유가인정되는경우(간접점유:§194)가있다.
⑵ 점유권의 의의
가.의의:점유권이란물건에대한사실상의지배에부여되는법적지위
나.점유권과 본권
•점유권은본권의유무를묻지않고사실상의지배에의하여성립하는권리이다.
•본권(점유할수있는권리또는점유할권리=RechtzumBesitz)은사실상의지배(점유)를법적으로정당화할수있는권리이다
•예컨대소유권, 전세권, 지상권, 임차권등은점유할수있는권한, 즉본권을포함하는권리이다. 그런데점유권은가지고있지만점유할권리, 즉본권을갖지않는자(예: 도인)가있는가하면, 또한도난당한피해자와같이점유할권리(본권)는가지고있으나점유권은갖지못한자가있다. 따라서점유권과본권은개념상구별해야한다.
다.점유권의 인정근거
[판례]점유제도는 물(物)을 사실상 지배하고 있는 현존상태를 보호하여 사회평화를 유지하려고 하는 데 그 목적이 있다. (평화설)
⑶ 점유와 점유권의 관계
•다수설은점유를점유권의 법률요건이라고이해한다.
⇒점유를법률요건으로하여서점유권이발생하고, 이점유권으로부터여러가지법률효과가발생한다고한다.

2. 점유권의 취득과 소멸
•직접점유의취득에는원시취득과승계취득이있다.
•직접점유는원칙적으로점유물에대한사실상의지배를상실함으로써소멸한다.
•간접점유는직접점유자가점유를상실하거나, 또는직접점유자가 더이상 점유매개자로서의역할을하지않는경우(예: 직접점유자가점유물을횡령하는경우)에소멸한다
⑴ 점유권의 성립요소

제192조(점유권의 취득과 소멸) ①물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다. ②점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.

가.사실상의 지배(점유)
•사실상의지배라함은사회통념상물건이어떤사람의지배안에있다고인정되는객관적인관계를말한다(대판1974. 7. 16, 73 다923).
•사실상의지배라는개념은개별적인사안에따라사회관념내지거래통념에비추어물건과사람간의공간적관계·시간적관계(계속성) 및권리관계(본권관계)를고려하여판단할수밖에없다(대판1997.8.22, 97다2665).
•사실상의점유는본권의유무와무관하게성립하지만사실상의지배가있는가를판단하는데있어서본권관계가중요한참고사항이된다.
나.점유설정의사
•점유권을 취득하는 데에는 일정한 점유의사를 필요로 하지는 않지만 적어도 사실적 지배관계를 가지려고 하는 의사,즉 점유설정의사는 필요하다고 한다 (통설,판례)
⑵ 점유보조자

제195조(점유보조자) 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.

가. 의의
•점유보조자란｢가사상, 영업상기타유사한관계에의하여타인의지시를받아물건에대한사실상의지배를하는자｣를말한다(§195).
•점유보조자는점유권을취득하지못하며점유주(점유보조자를통해점유하는자)만이점유권자이다.
•예컨대상점의점원·가정부·은행의출납원·공장의근로자·공무집행중의공무원등은점유보조자로서물건에대한사실상의지배를하고있더라도점유자가아니며, 점주·주인·은행·공장주·국가등이점유자이다.
나.간접점유와의 차이


다.점유보조관계의 성립요소
•점유보조자가물건을사실상지배하고(점유보조자에게는점유주를위하여사실상지배한다는의사가필요하지않다), 점유보조관계가있어야한다.
1) 처의 지위
2) 법인의 기관의 점유
3) 자기의 물건에 대한 점유보조
라.효과
•점유보조자는점유자가아니므로, 점유권에관한일반적인여러효력이점유보조자에대해서는인정되지않는다.즉, 점유방해자에대한점유보호청구권의행사는점유보조자에게인정되지않는다(대판1976. 9. 28, 76 다1588). 다만점유주를위하여자력구제권(§209)을행사할수있다(통설).

[판례](대판1976. 9. 28, 76 다1588) 점유보조자는점유물방해제거의가처분신청을할수없으며, 따라서농지를분배받아점유경작하고있는자의동거가족은점유물반환청구권을가지지아니하므로그가신청한점유물방해금지가처분신청의피보전권리를인정할수없다

•점유보조자와점유주중점유취득시의선의및악의는누구를기준으로판단하는가?
⇒ 점유에관한선의·악의는점유자의과실수취권(§201), 점유물의멸실·훼손에대한책임의범위(§302), 점유자의비용상환청구권(§203) 등에관한판단기준이된다. 원칙적으로점유주가선의이어야한다는것은의심의여지가없으며점유주는점유보조자의선의를원용할수없고, 점유주가선의이고점유보조자가악의이면점유보조자의악의는점유주의불이익으로돌아간다.
⑶ 점유의 종류
가.자주점유와 타주점유
1) 의의
•소유의의사를 가지고 하는 점유가 자주점유이고, 그이외의점유가타주점유이다.
•여기서소유의의사는소유자로서사실상점유하려는의사를말하며, 반드시소유권이있다고믿고서하는점유를의미하는것은아니다(대판1980. 5. 27, 80 다671; 대판198. 4. 14, 85 다카2230).
2) 구별의 실익
•양자를구별하는것은취득시효(§245이하)나무주물선점(§252)·점유자의회복자에대한책임(§202) 등에서중요한의의를가진다.
3) 자주점유의 판단(소유의 의사의 유무에 대한 판단)
:우선점유취득의원인이된사실, 즉권원의성질에의하여객관적으로정해진다(통설·판례: 대판1969.3.4, 69다5;대판2000.9.29, 99다50705 등)
①권원의성질이 객관적으로분명하게 정해진 경우 :예를들어매수인은언제나소유의의사를가지는자주점유자이고, 이에반해지상권자·전세권자·질권자·임차인·수치인등은언제나소유의의사가없는타주점유자이다. 매매이외에도교환이나증여를통하여물건의점유자의소유의의사가명확하게드러난경우에는자주점유이다.
②점유권원의성질이분명하지아니한경우:권원의성질상자주점유인지아니면타주점유인지불분명한경우에, 점유자는소유의의사로점유한것으로추정된다(§197①). 따라서점유자의점유가자주점유가아님을주장하는자가그의점유가타주점유임을입증할책임이있다
③점유자가스스로매매등과같은자주점유의권원을주장하였으나이것이인정되지않은경우에도자주점유의추정이가능한가?
과거판례는이를긍정하였으나(대판〔전원합의체〕1983. 7. 12, 82 다708·709), 최근의판례는그태도를바꾸었다(대판[전원합의체] 1997.8.21, 95다28625).
4) 타주점유의 자주점유로의 전환
①새로운권원: 타주점유자가새로운권원에기하여소유의의사를가지고점유를시작한경우, 예를들어임차인이임차물을매수하면그때부터자주점유자가된다.
②소유의사의표시: 통설및판례(대판1966. 10. 18, 66 다1256; 대판1982. 5. 25, 81 나195)는타주점유자가그타주점유를하게한자(예컨대간접점유자)에대하여이제부터스스로를위하여소유의의사를가지고점유한다는사실을표시한때에도자주점유로전환될수있다
나.하자있는 점유와 하자 없는 점유
•하자있는점유:악의·과실·강압·불계속등의사정이있는점유
•하자없는점유:선의·무과실·평온·공연·계속등의사정이있는점유
1) 선의점유와 악의점유
•선의점유:점유할수있는권리(본권)가없음에도불구하고본권이있다고오신하면서하는점유
•악의점유:본권이없음을알면서또는본권의유무에관해의심을품으면서하는점유
•선의점유와악의점유의 구별은, 점유자의과실수취(§201), 점유자의회복자에대한책임(§202), 점유자의비용상환청구권(§203), 취득시효(§245), 선의취득(§249) 등에서그실익이있다. 선의와악의가분명하지않을때에는선의점유로추정된다(§197).
2) 과실 있는 점유와 과실 없는 점유
•과실있는점유:본권이없음에도불구하고있다고오신하는데과실이 있는 점유
•과실없는점유:본권이없음에도불구하고있다고오신하는데과실이 없는 점유
•취득시효(§245), 선의취득(§249) 등에서이를구별할실익이있다.
•무과실은추정되지않는다는것이통설이다(§197 참조). 그러므로무과실을주장하는자에게그입증책임이있다.


3) 평온점유와 폭력점유 및 공연(公然)점유와 은비(隱秘)점유
•평온점유:점유자가그점유를취득또는보유하는데법률이허용할수없는강폭행위를쓰지않은것
•폭력점유:평온한점유가아닌점유를통틀어서지칭하는것
•공연점유:남몰래하지않는점유
•은비점유:남몰래하는점유
•점유자의과실취득(§201 Ⅲ)·선의취득(§249) 등에서이를구별할실익이있다.
⑷ 점유권의 소멸
•점유권은다른물권과그성질을달리하므로, 물권일반의소멸원인이그대로적용되지않는다.
예컨대혼동(§191③)·소멸시효(§162) 등은그적용이없다
가.직접점유의 소멸원인
1) 원칙
•직접점유는 목적물에대한사실상의지배를상실함으로써소멸한다(§192②).
•사실상의지배가상실되었는지의여부는거래관념에따라결정된다.
2) 예외
①타인의침탈에의하여점유를상실한때에는, 점유자는제204조의규정에의하여1년이내에점유회수의청구에의하여점유를회수할수있다. 점유를회수한때에는점유는처음부터상실되지않았던것으로된다(§192② 단서).
②사실상지배가단절되더라도그것이일시적인것인때에는(예: 가축이일시적으로도망친경우) 점유권이상실되었다고할수없다.
나.간접점유의 소멸원인
•간접점유는직접점유자가점유를상실하거나, 또는직접점유자가 더 이상 점유매개자로서의역할을하지않는경우(예: 직접점유자가점유물을횡령하는경우)에소멸한다.
3. 직접점유와 그 취득
•점유권은물건에대한사실상의지배를말하므로‘물건을사실상지배’하는자가점유권을취득한다
•직접점유의취득에는원시취득과승계취득이있다
⑴ 원시취득
•원시취득이란물건에대한사실적지배가성립하면점유권을당연히원시적으로취득하는것으로(§192①) 그취득행위는사실행위이다. 예컨대무주물선점(§250), 유실물습득(§253), 매장물발견(§254), 절취등이원시취득이다.


⑵ 승계취득

제196조(점유권의 양도) ①점유권의 양도는 점유물의 인도로 그 효력이 생긴다. ②전항의 점유권의 양도에는 제188조제2항, 제189조, 제190조의 규정을 준용한다.

•승계취득이란전점유자로부터해당물건에대한사실상의지배를인수함으로써점유를취득하는것이다
가.특정승계취득(점유권의 양도)
1) 현실의 인도에 의한 양도
•물건에대한사실상의지배를이전하는것을현실의인도라고한다.현실의인도에의하여양수인은직접점유를취득한다.
2) 간이인도에 의한 양도
•양수인이이미물건을점유하고있는때에는당사자의의사표시만으로인도한것이된다(§188②).
•이러한간이인도에의하여점유권이양도될수있다(§196②).
•간이인도에의하여직접점유가취득되지만(통설) 양수인이점유매개자에의하여점유하고있는경우에간이인도를하면양수인은간접점유를취득한다.
나.포괄승계취득(상속에 의한 점유권의 취득)

제193조(상속으로 인한 점유권의 이전) 점유권은 상속인에 이전한다.

⑶ 점유권승계의 효과
가.점유의 분리・병합

제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ①점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의점유를 아울러 주장할 수 있다. ②전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승한다.

•점유의승계가있는경우승계인은자기의점유만을주장하거나자기의점유와전점유자의점유를아울러주장할수있다(§199①). 다만전점유자의점유를아울러주장하는경우에는그하자도승계된다(§199②).
▣ 취득시효의기산점(점유개시일의선택원칙)
•자기의특정된점유개시일이나전점유자의특정된점유개시일을임의로선택할수있을뿐이며, 점유기간중의임의의시점을선택할수있는것은아니다(대판1982. 1. 26, 81 다826 등). 이는취득시효의적용에관하여특히중요한의미를갖는다(§245①②).
나.포괄승계와 점유의 분리・병합
•다수설:긍정
•판례:부정


4. 간접점유와 그 취득

제194조(간접점유) 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한자는 간접으로 점유권이 있다.

⑴ 간접점유의 의의와 성질
가.의의
•예컨대A가B에게주택을임대하면A는간접점유자가되고B는직접점유자가된다. •간접점유자는점유보조자와는달리점유권을가진다.
•간접점유와유사한제도
①대리: 간접점유는외형상대리와유사하나, 간접점유가사실행위인데대하여대리는법률행위이다.
②공동점유: 공동점유는공동점유자상호간에평등한관계를내용으로하는데대하여, 간접점유는기능적으로서로상이한상위점유자·하위점유자의계층적점유로서상하관계를내용으로하는것이므로양자는본질적으로다르다.
나.성질
•간접점유자도 점유보호청구권(§207)을 가지며,소유권 등 본권에 대한 추정력을 갖는다
다.간접점유의 모습
•매도인 A가 어떤 목적물의 소유권을 유보하면서 매수인 B에게 매도하였는데, B가 다시 임차인 C에게 임대하였고 C가 그 임차물을 수치인 D에게 보관케 하는 경우
D :직접점유자
C :제1간접점유자, B: 제2간접점유자, C: 제3간접점유자 ⇒ 다계층 간접점유
•여러 명의 공동소유자가 부동산을 임대한 경우 여러 사람이 동동한 지위에서 간접점유하는 경우
⇒ 공동간접점유
•A가 C 소유의 곡식을 B를 위하여 보관하고, C는 그것을 A에게 입질한 경우 ⇒ 병존점유
⑵ 간접점유의 취득
•간접점유는새로설정되거나기존의간접점유가타인에게양도됨으로써성립하는경우가있다.
가.점유매개관계를 통한 취득
•성립요건:직접점유자(점유매개자)와간접점유자사이에점유매개관계가있고, 점유매개자의직접점유가있어야한다. 그리고점유매개자의직접점유는타주점유이어야한다.
•직접점유자였던자가간접점유자로되는경우-예컨대소유자A가그의소유물을B에게임대하면, 소유자A는간접점유자가되고임차인B는직접점유자가된다
나.점유개정에 의한 방법(제196조 제2항,제189조)
•목적물을양도한후에도양도인이계속해서점유하는경우점유이전의합의만으로써점유가이전되고, 양수인은양도인을직접점유자로하면서스스로간접점유를취득하는것이된다
다.점유자 아닌 자가 자기를 위해서는 직접점유를 취득하고 타인을 위해서는 간접점유를 취득하는 방법
⑶ 간접점유자의 지위
가.간접점유자와 직접점유자의 관계
•간접점유자도 점유권을 가진다(§194)
•간접점유자는 직접점유자에 대해서 점유보호청구권(§207)이나 자력구제권(§209)을 행사할 수 없고,다만 본권에 의거한 청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.
•직접점유자는 간접점유의 기초가 되는 법률관계에서 발생하는 청구권 및 점유보호청구권과 자력구제권을 행사할 수 있다.
나.침탈의 유형과 간접점유자의 점유보호청구권
1) 점유매개자인 직접점유자에 의한 침탈
•직접점유자가 무단으로 제3자에게 점유물을 처분한 경우
⇒ 간접점유자는 점유보호청구권 행사 못함(다수설,판례)소유권에 기한 물권적 반환청구권행사
2) 제3자가 무단으로 점유매개자인 직접점유자의 점유를 침탈하는 경우
⇒ 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고,만약 그 점유자가 물건의 반 환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니할 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다(§207②)
3) 무단으로 점유한 자가 점유물을 제3자에게 임대한 경우
•다수설: 무단으로 점유한 자 및 그로부터 다시 임대받은 자 모두에게 반환청구가 가능
(직접점유자인 임차인은 악의인 경우에만 상대방이 될 수 있다.<§204②>)
•판례:불법점유를 이유로 한 건물명도청구소송에 있어서는 현실적으로 그 건물을 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 할 것이지만,그렇지 않은 경우간접점유자를 상대로 명도를 청구할 수 있다
4) 무단으로 점유하면서 제3자에게 점유물을 양도한 경우
•불법점유자가 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그자를 상대로 명도청구를 못함(판례)
•만약 양수인이 악의이면 점유보호청구권 행사할 수 있음(§204②)
다.간접점유자의 자력구제권
•직접점유자에 대한 침해가 있는 경우에 간접점유자의 자력구제권은 인정 안됨 (다수설)
⑷ 간접점유의 양도(목적물반환청구권의 양도에 의한 점유권의 양도)
•간접점유자는반환청구권을양도함으로써점유권을양도할수있다(§196②, §190). 이때의반환청구권은점유매개관계를성립시킨법률관계의성질에따라채권적청구권또는물권적청구권일수있는데, 채권적청구권일경우에는채권양도에관한규정이준용된다(§450 이하).
⑸ 간접점유의 보호

제207조(간접점유의 보호) ①전3조의 청구권은 제194조의 규정에 의한 간접점유자도 이를 행사할 수 있다. ②점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.

(참고)점유물반환청구권(§204), 점유물방해제거청구권(§205), 점유물방해예방청구권(§206)

5. 점유권의 효력
⑴ 점유의 추정적 효력
가.자주점유의 추정
제197조(점유의 태양(態樣)) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
•점유는소유의의사로점유하는것으로추정한다. 따라서이를부정하는측에서점유자의점유가소유의의사가아닌타주점유임을증명하여야한다.
나.점유계속의 추정

제198조(점유계속의 추정) 전후양시(前後兩時)에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.

•점유취득을저지하려는자가양시점사이에점유상실이있었다는사실을증명하여야한다.
다.권리적법의 추정

제200조(권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.

•소유자로서점유하는자는정당한소유자이고, 질권자로서점유하는자는적법하게질권을가지는것으로추정된다.
1) 추정의 요건
① 동산에 한할 것 :점유에 대한 권리의 추정은 동산에 관해서만 적용 (통설,판례)
②점유이탈물 : (긍정설)권리의 적법추정이 도품,유실품 등 점유이탈물의 점유자에게도 적용
2) 추정의 범위
①｢점유물에대하여행사하는권리｣(§200)라함은물권뿐만아니라점유할수있는권한을포함하는모든권리(임차인·수치인등의권리)를의미한다. 또한 현재의점유자는물론과거에점유를한자도과거에그가점유한기간에대하여본조의추정이인정된다.
② 권리의적법추정은소유자와그로부터점유를취득한자사이에있어서도적용되는가?
⇒ 소유자와그로부터점유를취득한자사이에대해서는동규정을적용할수없다고한다.<통설과판례(대판1964. 12. 8, 64다714)>
예컨대임대인인소유자와임차인사이에임차권의존부에관하여분쟁이생긴경우, 임차인은현실적점유사실에의하여적법한임차인으로추정되지는않는다. 따라서임차인이임차권의취득사실을주장·입증하여야한다.
3) 추정의 효과
•권리의 추정은 점유자의 이익뿐만 아니라 불이익을 위해서도 인정된다 (통설)
⑵ 점유보호청구권
가.점유보호청구의근거
•물건을사실상지배하고있는점유자의점유는일단정당한것으로보호받게된다(§200 참조).
•점유가침탈된경우사실상의지배상태가침탈자에게옮겨간다하더라도아직침탈자의점유침해행위가종료하지않은경우에는점유자는자력구제에의하여점유를회복할수있다(§209).
•점유가침해된경우에점유자는본권의유무와상관없이점유보호청구권에기하여그침해의배제를청구할수있다.
나. 점유보호청구권의내용
1) 성질
•점유보호(반환, 배제, 예방)청구:물권적청구권(다수설)
•손해배상은채권적청구권
2) 당사자
•간접점유자는침탈자에게그의직접점유자에게반환할것을청구할수있을뿐이며, 직접자기에게반환할것을청구할수는없다. 그러나직접점유자가반환을받을수없거나이를원하지아니하는때에는자기(간접점유자)에게반환할것을청구할수있다(§207 ②).
•목적물의반환에관하여문제가되는것은, 그물건이환가처분되어금전으로바뀐경우에, 그환가금을청구할수있느냐가문제되는데,이러한청구는점유물반환청구권의내용에속하지않기때문에부정하는것이타당하다
다.점유물반환청구권

제204조(점유의 회수) ①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

1) 청구권자:직접점유자나 간접점유자. (본권의 유무는 영향 없음.)
2) 상대방:점유침탈자(현재 점유자), 점유침탈자의 포괄승계인(상속인), 특별승계인(악의일때만)
3) 상호침탈

▣ 점유를침탈당하여점유물반환을청구할수있는자가점유를탈환한경우에, 피탈환자에게도반환청구권이성립하는가?(이른바상호침탈의문제)

A는 자기가 절취한 자전거를 타고 다니던 중 B에게 이를 빼앗겼다. A는 B에게 자전거의 반환청구를 할 수 있는가? 만약 A가 그 자전거를 B로부터 절취해간 것이었다면 어떠한가?
A는 B에 대하여 점유물반환청구권을 행사할수있는가?
•그러나도난된지 수개월이경과한후에는209조2항을적용할수없고, 따라서이러한경우에는상호침탈이라는문제가발생한다. 통설은이러한경우에상호침탈을인정하게되면소송경제상낭비이므로A의점유물반환청구를부정한다. 이러한통설과는달리A의점유물반환청구권의행사를부정하면결과적으로본권이있는자는실력행사에의하여그점유를탈환하더라도결국적법한것으로되고, 이는민법제209조2항과제208조2항에정면으로배치되므로A의반환청구권을인정해야한다는견해가있다.
•A가타고다니는자전거가절취한물건이라할지라도A는점유권자로서점유를침탈한자에대하여점유물의반환을청구할수있다(§204: A가형사상절도의책임을지는것은별개의문제).
•그런데침탈자가원래의점유자내지소유자인경우는문제가다르다. 만약B가자신의자전거를A에게절취당한즉시이를탈환하는경우이는민법제209조2항(자력구제)의요건을충족하므로A는점유물반환청구권을행사할수없다.
▣ B는A의점유물반환청구의소에대하여본권을원인으로하는반소를제기할수있는가?
•학설과판례는이를긍정한다. B의반소가인정되면양소는모두인용되는모순된결과를가져오게되는데이는집행의단계에서해결되게된다(본권을우선시킴으로써해결).
4) 반환청구권의 내용
5) 제척기간
•점유물반환청구권은그침탈을당한날로부터1년내에행사하여야한다(§204③). 1년의기간은제척기간이므로이에관하여는소멸시효의중단·정지의규정이적용되지않는다.
6) 증명책임
•원고는이제까지자신이점유하고있었다는사실과피고가자신의점유를침탈하였다는사실을주장·입증하여야하며, 피고는원고의점유에대한침탈이상대방의동의나법률의규정에의하여허용된것이라는사실을주장·입증하여야한다.
나.점유물방해제거청구권

제205조(점유의 보유) ①점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ②전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. ③공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.

1) 성립요건
•점유의방해를받았을것이필요하다. 즉점유의침탈이외의방법으로점유가방해되어야한다(대판1987. 6. 9, 86 다카2942).
•침탈과방해의차이는점유자가점유를상실하였느냐의여부에달려있다.
•침탈의경우에는점유를상실하지만, 방해의경우에는점유자가점유를상실하지않는다. 폭풍으로이웃의나무가점유자의집마당으로넘어진때에는방해에해당된다.
•가해자의고의·과실등의귀책사유는필요하지않다.
다만손해배상청구의경우에는일반불법행위와같이고의·과실을요한다.
2) 내용
•방해의제거및손해의배상을청구할수있다(§205①).
3) 제척기간(§205②③)
•점유물방해배제청구권은방해가현존하는동안행사할수있다. 방해가끝난후에는방해제거의문제는일어나지않고, 단지이기간중에발생한손해에대해배상을청구할수있을뿐이다.
•공사로인하여점유의방해를받은경우에는공사착수후1년을 경과하거나, 그공사가완성한때에는방해제거를청구하지못한다(§205②).
다.점유물방해예방청구권

제206조(점유의 보전) ①점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. ②공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조제3항의 규정을 준용한다.

1) 성립요건
•점유의방해를받을염려가있어야한다.
•예를들어나무가넘어질염려가있다거나축대가무너질염려가있을때이다.
그존부는구체적사정하에서일반사회통념에따라객관적으로판정되어야한다.
2) 내용
•방해의예방또는손해배상의담보를청구하는것을그내용으로한다.
•손해배상의담보는장래의손해발생에대비하여미리제공케하는것이므로, 상대방의고의·과실을필요로하지않는다.
•그러나장래에손해가현실화된때에행사할수있는손해배상청구권의성립에관하여는상대방의고의·과실을검토해야한다.
3) 제척기간 (§206②, §205③)
•이청구권은방해의염려가있는동안은언제든지행사할수있다.
•그러나공사로인하여점유의방해를받을염려가있는경우에는공사착수후1년을경과하거나또는그공사가완성된때에는청구하지못한다(§206②, §205③).
⑶ 점유의 소와 본권의 소의 관계
•점유의소라함은점유보호청구권을청구원인으로하는소를말하고, 본권의소라함은본권, 즉소유권·전세권·임차권등과같은‘점유할수있는권리’(RechtzumBesitz)를청구원인으로하는소를말한다.
•점유의소는물건에대한사실적지배를보호하기위해인정되는것인데반하여, 본권의소는법률상당연히있어야할지배상태를실현시킬것을목적으로인정되므로, 양자는그목적이다르다.
가.양 소의 관계
•점유의소와본권의소는전혀별개의소송으로서서로 어떠한 영향도 미치지 아니한다(§208①)
•따라서두소를동시에제기하든각각별도로제기하든무방하며, 또한그중하나의소권이소멸하더라도다른소권을행사할수있다.
나.본권에 의한 항변금지
•점유권에기인한소는본권에관한이유로재판하지못한다(§208②).
•다만제208조2항의규정은점유의소에대하여그반소로서본권에기한반환청구권소송의제기를방해하지않는다(통설과판례: 대판1957. 11. 14, 4290 민상454·455).
⑷ 자력구제

제209조(자력구제) ①점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다. ②점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

•자력구제라 함은자기의 점유권을 보호하기위하여 점유자 자신이직접실력을 행사하는 자기보호수단이다. 이점에서 법원에 의하여실현되는 점유보호청구권과 다르다.
•자력구제권은 국가의 보호를받는것이 불가능하거나 대단히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로인정된다.따라서 자력구제권은 필요한 한도내에서만허용된다.
•즉,자력구제권에 대해서는 상당성의 원칙이적용되는데, 필요한정도를 넘는자구행위는 불법행위가 되어 자력구제권자는불법행위에 의한손해배상책임을 지게된다.
가.요건
1) 자력구제권자
① 직접점유자
② 점유보조자 :점유자가 아니므로 직접 자력구제권을 행사할 수 없다.다만 점유주의 자력구제권을 행사할 수 있다.
③법정대리인:미성년자의법정대리인은 예외적으로 자력구제권을 갖는다.
2) 자력구제권의 상대방
•자력구제는 점유를 침탈·방해하는 자뿐만 아니라그승계인에 대하여도행사할수있다. 승계에 있어서와 같이물건의 이전에 의하여 점유가침탈되는 경우가 있으므로 이를막기 위해서는 승계인에 대해서도자력구제권을 행사하는 것이 타당하다.
•그리고 위법한 강제집행에의하여 점유를 침탈한 경우에도 자력구제권을 행사할수있다.(대판1987. 6. 9, 86 다카1683)
3) 상당성의 원칙:자력구제권은 필요한 한도 내에서만 허용됨
나.종류
1) 자력방위권
•점유자가 점유를 침탈 또는방해하는 행위에 대하여자력으로써방위할수있는권리(§209①)
* 방해행위는 끝났으나 방해상태가 존속하는 경우에도방위를 할 수 있는가?
⇒ 이를긍정하는견해도있으나 방해행위는 끝났으나 방해상태가계속되는 경우에적극적으로 자력방위를인정하는 것은자칫오상방위 또는과잉방위를 자초할위험이크므로방위권의 행사는원칙적으로 허용되지 않는다고판단된다
2) 자력탈환권
•점유가 침탈된 경우에 자력에 의해서 점유를회복하는 것을 말한다(§209②).
•자력탈환권의 행사는 동산의 경우에는‘현장’에서 또는‘추적’을 하여서만 이를탈환할수있고,부동산의 경우에는 곧바로 탈환권을 행사할수있다.
다.본권자의 자력구제와 점유보호청구권
•본권자의 자력구제에 관하여는 아무 규정이 없다.
•(통설)정당방위 및 긴급피난의 규정을 유추적용하여 독일 민법과 같은 범위내에서 자력구제 인정

6. 점유자와 회복자의 관계
① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득할 권리가 있다 (§201 ①).
과실은 천연과실(§101)과 법정과실(§101②)을 모두 포함한다.
② 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손된경우에는 본권이 없는 점유자는 점유물의 회복자에 대하여그손해를 배상할 의무가 있다. 그배상범위는 악의의 점유인가또는 선의의 점유인가에 따라 차이가 있다(§202).
③점유자가 점유물을 반환하는 경우에는 회복자에 대하여 지출된 비용의 상환을 청구할 수 있다 (§203)

⑴ 점유와 과실취득 (제201조)

제201조(점유자와 과실) ①선의의 점유자는 점유물의 과실(果實)을 취득한다. ②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실(過失)로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는그 과실(果實)의 대가를 보상하여야 한다. ③전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다.

가.선의점유자의 과실취득권
1) 선의와 무과실
①과실취득의요건- 선의
•일반적으로 선의란 일정한 사실을 알지못하는 상태, 즉소극적인 부지를말하는 것으로 이해되나제201조에서 의미하는 ‘선의’는 적극적인 오신,즉 실제로는 없는 권리를 존재하는 것으로 적극적으로 믿고 있을 것을요구한다(대판1969. 9. 30, 69 다1234)는 점에주의해야 한다.
•선의의 점유자가 본권에 관한 소에패소한 때에는그소를제기한때로부터 악의의 점유자로 간주되며(§197②), 선의이더라도 폭력또는은비에 의한 점유자는 악의의 점유자로 다루어진다(§201③).
② 무과실의여부
•점유자가과실을취득할수있는권리를가지고있다고오신한데대하여과실이있더라도민법제201조1항의적용을받는다고하는것이통설이다.
2) 제201조 제1항과 불법행위에 의한 손해배상책임과의 관계
•취득되는과실에는천연과실·법정과실뿐만아니라물건의이용도포함된다.
•판례는선의의점유자에게과실취득권을인정하면서도그에게과실이있을경우에는불법행위로인한손해배상책임을인정하고있다(대판1966. 7. 19, 66 다994).
나.악의점유자의 과실반환의무
•악의의점유자라고함은선의점유자가아닌점유자를말한다. 즉, 폭력또는은비에의한점유자(§201②), 과실취득권이없는본권(질권, 유치권등)에관하여오신한자, 본권에관한소가계 속중인점유자는선의라하더라도패소한때(§197②)에각각악의점유자로된다.
•악의의점유자는수취한과실을반환하여야하며, 소비하였거나과실로인하여훼손또는수취하지못한경우에는그과실의대가를보상하여야한다(§201②).
•제201조2 항과불법행위와의관계에관하여통설과판례(대판1961. 6. 29, 4293 민상704)는일반불법행위규정(§750)의적용이배제되지않는다고한다.

⑵ 목적물의 멸실・훼손에 대한 책임
가.의의

제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

나.선의점유자의 책임
1) 자주점유자는회복자에대하여｢이익이현존하는한도｣에서배상할책임을진다(§202 전단).
예) 주택의점유자가그것을파손하여그재료를점유하는때에는그것을반환하고, 그것을매도하였으면이익이현존하는한도에서그대금을반환하여야한다.
2) 타주점유자(예컨대임차인·수치인·질권자)는선의이더라도점유물의멸실·훼손에대한전손해를배상하여야한다(§202 후단).
다.악의점유자의 책임
•소유의의사여부에상관없이손해의전부를배상할의무를부담한다(§202 전단). 점유자가본권이없는것을알면서점유한것이므로보호의필요성이없기때문이다.
⑶ 점유자의 비용상환청구권 (제203조)

제203조(점유자의 상환청구권) ①점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지못한다. ②점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ③전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여(許與)할 수 있다.

가.의의
•점유자가그물건에대하여‘비용’을지출했을것.
•비용:물건의보존·개량을위한지출을의미하며, 여기에는필요비와유익비가있다.

나.필요비
•물건을통상사용하는데적합한상태로보존하고 관리하는데지출되는비용
•필요비에는보존비, 수리비, 동물의사육비, 공조·공과금등이포함된다.
•주의점:점유자가과실을취득한때에는그필요비의상환을청구하지못한다(§203①단서).
•필요비의 종류
①통상의필요비:평상적인보존에필요한비용. 예) 점검수리의비용, 조세, 보험료등
② 특별한필요비:평상적인보존이외에지출하는필요비용.
예) 태풍으로인해주택이피해를입은경우에주택을수선하는데드는비용등
다.유익비
•필요비이외의비용, 즉물건의 개량이나물건의 가치를 증가시키기위하여지출된비용
•유익비의상환을청구하기위해서는, 우선그비용의지출로말미암아그물건의｢가액의증가가현존｣해야한다.
라.상환청구권자:현재의 점유자

[판례] ①A(소유자), B(임차인): B가 수급인C에게 수리를 맡긴 경우, C는 A에 대한 비용상환청구권? ⇒ C의 비용상환을 부정하고 B가 비용상환청구권을 가짐 ②B(임대인), C(임차인-설비투자), A(경매매입자): A에 대한 비용상환청구? ⇒ A에 대한 청구를 부정하고, B에 대해 임대차계약상의 유익비상환청구 인정(§626②)

마.상환의무자
•점유자의 비용지출 후에 소유자가 교체된 경우에는 현재의 소유자가 전소유자의 반환범위에 속하는 것을 포함하여 함께 책임을 진다(대판 1966.6.15, 65다598 등)
바.비용상환청구권과 유치권
•점유자는 필요비·유익비에 대하여 유치권을 행사할 수 있다(§320①)
다만,점유자가 유익비의 상환청구를 하는 경우에 회복자는 법원으로부터 상당한 상환기간을 허여받아 유치권의 성립을 저지할 수 있다(§203③)


7. 준점유

제210조(준점유) 본장의 규정은 재산권을 사실상 행사하는 경우에 준용한다.

⑴ 준점유의 의의
•민법은 물건이 아닌 ‘재산권’을‘사실상 행사’하는경우에, 이를준점유라하여, 점유권에관한 규정을 이에 준용하고있다(§210).
⑵ 준점유의 요건
가.객체
•점유를수반하는재산권(소유권·지상권·전세권·질권·임차권)에관하여는준점유가성립할여지가없으므로, 준점유의객체는점유를 수반하지 않는 재산권(예: 채권, 무체재산권)에한하게된다.
나.사실상 행사
•준점유는재산권을‘사실상행사’하여야성립한다. 다시말하면점유를수반하지않는재산권이사실상어떤자에게귀속되는것과같이보이는외관이존재하여야한다(예: A가B의예금통장과도장을갖고있는경우와채권증서의교부).
⑶ 준점유의 효력
•준점유에는점유권의규정이 준용된다(§210).
•권리의 추정, 과실의 취득, 비용상환청구권, 점유보호청구권등의 효력은준점유에관해서도발생한다.
•채권의 준점유에관하여는, 선의의변제자보호를위한제470조의규정이실제에있어서는중요한기능을갖는다.즉채무자가채권의 준점유자에대하여선의이며과실 없이변제한 때에는그변제는 유효하다. 그런 의미에서준점유자의권리외관을신뢰한 선의의 변제자가보호된다.

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Ⅱ.소유권 총론
1. 총설
⑴ 의의

제211조(소유권의 내용) 소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.

•소유권이란법률의범위내에서그소유물을‘사용·수익·처분’할수있는권리이다(§211).
•민법제211조는소유권을‘법률의범위내에서’물건(소유물)을사용·수익·처분할수있는권리로서규정하고있다.
⑵ 헌법상의 재산권보장과 계약자유의 원칙
•헌법제23조는‘모든국민의재산권은보장된다’라는‘소유권보장의원칙’을선언하고있는데, 민법제211조는이러한소유권보장원칙을기초로하고있다. 이와 같은 소유권보장의원칙은민법전반을지배하는기본원리로서소유권의취득을가능케하는법률행위자유의원칙과밀접하게관련되어있다.
⑶ 소유권의 특성
①혼일성:소유권은사용·수익·처분등의모든권능이융화되어이루어진권리이다. 이러한소유권의혼일성으로말미암아소유권과제한물권이동일인에게귀속하면제한물권이혼동으로소멸하게된다.
②탄력성:소유권을제한하는제한물권이소멸하면이에의한소유권의제한이자동적으로소멸되고소유권은종전대로회복된다.
③항구성:소유권은시간적으로존속기간의제한이없고또한소멸시효의대상으로되지도않는다(§162②).
⑷ 소유권의 객체
•소유권의객체는물건에한한다.
•여기서소유권의객체인물건에는유체물이외에전기,기타관리할수있는자연력도포함된다(§98).
•채권과같은권리에대하여는소유권이성립할수없다.
•뿐만 아니라 공법에의하여성립하는재산적지위, 기업체와같은물건과권리의집합에대하여도소유권은인정되지않는다
2. 소유권의 내용과 제한
⑴ 내용
•민법은 소유권의 내용으로서 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용·수익·처분할 권리가 있다.”(§211)고 규정하고 있다.

⑵ 제한
가.소유권제한의 근거
•헌법제23조1항은소유권을보장하면서도그내용과한계를법률로써정하도록규정하고있고, 제2항에서는소유권의행사가공공복리에적합하도록하고있으며, 제3항에서는국가의필요에의해법률로써소유권을제한할수있도록하고있다.
•또한민법제211조도‘법률의범위내에서’소유권을보장하고있다.
나.소유권제한의 한계
•아무리소유권을제한한다하더라도본질적내용을침해할수는없다(헌법§37②).
•소유권의제한은사소유권의본질을침해하지않는한도에서인정되며, 비례의원칙(Prinzip der Verhältnismäßigkeit)에의해서그제한은상대적으로만규율될수있다.
다.소유권제한의 모습
라.법률에 의한 소유권의 제한
1) 사법적 제한
•민법상의 제한: 상린관계에 의한 제한(§216~§244), 정당방위 또는 긴급피난에 의한 제한(§761)
•특별법상의 제한: 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률,신탁법,주택임대차보호법 등에 의한 제한
2) 공법적 제한:사회정책,경제정책적인 견지에서 제정되는 특별법에 의한 제한
-개발이익환수법,건축법,국토의 계획 및 이용에 관한 법률,농지법,도로법,문화재보호법,산림법,공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
마.사용권능이 제한되는 경우
•공용제한으로서계획제한(국토이용관리법에의한이용·개발등의행위제한),
•사업제한(도시계획법에의한공작물의개선의무의부과),
•공물제한(도로법에의한도로부지의사용금지및반환청구금지),
•사용제한(주택건설촉진법에의한타인토지의출입권),
•산림의계획·보호·개발제한(산림법등),
•건축물의축조·설계·시공·용도변경등의축조제한(건축법),
•수리나관리제한(문화재보호법) 등이그예이다.
바.수익권능을 제한하는 경우
•개발이익의환수나개발부담금의부과(개발이익환수에관한법률), 양도소득세(양도소득세법)의부과등이그예이다.
•과거에는토지초과이득세의부과에의한소유권의수익권능의제한이있었으나이법률은위헌법률의논란이있어결국폐지되었다.(구토초세법§1)

[특별법에 의한 소유권의 수익권능의 제한에 대한 위헌결정 사례](헌재결1998.6.25, 95헌바35,97헌바81,98헌바5) 개발이익환수에관한법률소정의개발부담금은그납부의무자로하여금국가등에대하여금전급부의무를부담하게하는것이어서납부의무자의재산권을제약하는면이있고, 부과개시시점의지가는개발부담금의산정기준인개발이익의존부와범위를결정하는중요한요소가되는것이므로, 그산정기준에관한위임입법시요구되는구체성, 명확성의정도는조세법규의경우에준하여, 그요건과범위가엄격하게제한적으로규정되어야한다. 그런데개발이익환수에관한법률제10조제3항단서(1993.6.11. 법률제4563호로개정된것)의위임을받은대통령령에서는실제매입가액의객관적진실성이담보되는경우에한하여실제매입가액을기준으로개시시점지가를산정하도록규정할것이라고예측할수는있다고할것이지만, 그렇다고하더라도실제매입가액의객관적진실성이담보되는경우중어떠한범위내에서실제매입가액에의하여개시시점지가를산정하도록할것인지, 다시말하면대통령령이그러한경우를예시적으로정할것인지아니면한정적·열거적으로정할것인지, 또는한정적·열거적으로정하는경우라도어떠한범위내에서이를정할것인지는도저히예측할수없다.

사.유효한 거래행위를 위해서 관할관청의 허가를 요하는 경우 (처분권능의 제한)
•특정지역에대한토지거래허가제(국토이용관리법§§21 의3 참조),
•농지의취득에필요한농지매매자격증명제(농지법§8),
•전통사찰이나향교재산또는학교법인의기본재산의처분에필요한관할관청의허가(전통사찰보존법§6, 향교재산법§4,§6, 사립학교법§28) 등이그예이다.
아.사용이나 처분의 권능이 제한되는 경우
•공공복지나필요를위해서특별법인토지수용법(§2)·도시계획법(§5)·도로법(§48, §49) 등에의하여사용이나처분이제한되는경우이다.
자.소유(사용,수익,처분)자체를 제한하는 경우
•가장강력한소유권의제한으로서대표적으로농지법을들수있다.
•농지법에의하면「자기의농업경영에이용하거나이용할자」만이농지를소유할수있으며(농지법§6), 그소유상한도5만제곱미터로법정된다(동법§7).
•과거택지소유상한법도이러한소유자체를제한하는법이었으나헌법재판소에의해위헌법률로결정된후폐지되었다.

3. 토지소유권의 경계와 범위
⑴ 토지소유권의 경계
•현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정됨
•기술적인 착오로 지적공부에 등록된 토지의 경계가 다르게 작성되었다면 실제의 경계에 의한다
•이해관계인들이 그 토지의 실제의 경계선을 지적공부상의 경계선에 일치시키기로 합의하였다면 적어도 그때부터는 지적공부상의 경계에 의하여 그 토지의 공간적 범위가 특정된다.
⑵ 토지소유권의 상하의 범위

제212조(토지소유권의 범위) 토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다.

⇒ 이는토지를완전히이용하기위해서는지표뿐만아니라지상의공간(건물을짓는경우)이나지하의지각(샘을파는경우)에도소유권의효력을미치게할필요가있기때문이다.
•제212조의『정당한이익이있는범위내』
:정당한이익이있는범위내인가는구체적상황을고려해서거래관념에따라결정하여야한다. 예컨대항공기의상공통과에의해서는원칙적으로정당한이익이침해되지않는다고할것이나, 타인의토지위로송전선을가설하여지상의활용을방해하거나토지밑으로터널을굴착하여토지가붕괴될우려가있는경우에는원칙적으로정당한이익의범위내에서소유권의침해가있는것이라고판단해야한다.
⑶ 미채굴의 광물
•광업법에의하면일정한종류의미채굴광물(§3)에대해서는국가에채굴취득권이유보되어있기때문에(§2), 위와같은미채굴의광물은법률상토지의구성부분이되지않고따라서토지소유권의내용이되지않는다.
•반면에암석, 토사등은토지의구성부분으로서토지소유권의효력이미친다
⑷ 지하수
•지하수는토지의구성부분이므로토지소유자의지하수이용권은토지소유권의하나의권능을행사하는데불과하지만, 토지소유자가아닌자가지하수이용권을갖는것은타인의토지를특정인의편익에제공하는인역권과유사한독립된물권을가지는것이라고할수있다.
•필요한용도나수익이있는원천이나수도가타인의건축, 기타의공사로인하여단수, 감수, 기타의용도에장해가생긴때에는용수권자는손해배상을청구할수있다(§236①). 그리고이러한공사로인하여음용수, 기타생활상필요한용수에장해가있을때에는원상회복을청구할수있다(§236②).
•또지하수를토지소유자뿐만아니라이웃사람들도이용하고있는경우에그지하수를이용하는상린자들은각자의수요의정도에따라타인의용수를방해하지않는범위내에서각각용수할수있다(§235).
⑸ 온천수
•온천수는 공용수 또는 생활용수가 아니기 때문에 상린관계에 관한 제235조 내지 제236조는 적용되지 않는다. (판례)
•온천법에 의해서 별도로 규율
•온천권이라는 관습법상의 물권은 인정되지 않음 (판례)

4. 소유권에 기한 물권적 청구권
⑴ 소유물반환청구권

제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.

가.요건
1) 소유자
2) 점유자:현재의 점유자여야
3) 점유할 권리의 부존재
•점유할 권리 :물권(지상권,전세권,질권,유치권 등), 채권,동시이행의 항변권 등
나.효과:반환비용은 상대방이 부담 (판례)
⑵ 소유물방해제거청구권

제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

⑶ 소유물방해예방청구권

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Ⅲ.소유권과 상린관계
1. 상린관계의 의의와 성질
•서로 인접하는 토지의 소유자들의 이용을 조절하기 위해 법률로써 그들 사이의 권리관계를 규율하는 규정을 두고 있음(§216~§244) ⇒ 임의규정 (판례)
•상린관계 :여기서 규율의 대상이 되는 관계
•상린권 :이 상린관계로부터 발생하는 권리 (소유권의 내용에 포함되어 있는 권리)
•소유권뿐만 아니라 지상권과 전세권에도 준용 (§290, §319)
2 건물의 구분소유자의 상린관계
⑴ 의의
•1동의건물을수인이구분하여소유하는경우에는건물의각부분에대하여는독립한소유권(건물구분소유권)의성립이인정되지만, 외벽·계단·공동의문과같은건물의나머지부분이나대지에대한소유관계에서는, 구분소유건물의관리·이용에대한이해관계를규율하기위한법률규정이필요한데이에관한민법상의규정이민법제215조이다.

제215조(건물의 구분소유) ①수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. ②공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.

⇒ 이에의하여위상린관계는원칙적으로공유의규정(§262 내지§270)에의하여규율되지만, 그예외로서
ⅰ) 각공유자는단독으로분할청구하지못한다(§268③)
ⅱ) 공유부분의보존에관한비용(수리비등), 기타부담(조세등)은각자의소유부분의가액에비례하여분담하여야한다(§215②).
⑵ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
•집합건물이전유부분·공용부분·대지로구성되어있음을전제로,
전유부분에대해서는단독소유권을, 공용부분과대지에대해서는공유지분을인정한다.
가.구분소유권
•구분소유권이라함은1동의건물중구조상의독립성및이용상의독립성을가진전유부분을목적으로하는소유권을말한다(집건법§2①).
•다시말하면건물이구분소유의객체가되기위해서는
ⅰ)1동의건물이구조상구분될수있어야하고(구조상독립성),
ⅱ)구분된수개의부분이독립한건물로서사용될수있어야(기능상독립성) 한다(집건법§1).
나.전유부분과 공용부분
1) 전유부분:구분소유권의목적인건물부분(집건법§2③).
바꾸어말하면1동의건물의일부이면서구분해서소유권의목적으로된부분을말하며이에성립하는소유권이구분소유권이다(집건법§2①).
2) 공용부분 (집건법§2④, §3)
•공용부분은법정공용부분과규약공용부분으로나뉜다.
①법정공용부분:1동의건물중전유부분이외의건물의부분(예: 지붕, 계단, 복도, 외벽, 승강기실,지하실등), 전유부분에속하지않는건물의부속물(예: 전기배선, 저수탱크, 소화시설등)과같은성질상·구조상당연한공용부분
② 규약공용부분:구조상으로는전유부분이지만규약에의해서공용부분으로된부속건물
(관리사무실,창고, 차고등)
•법정공용부분은등기할필요가없으나규약공용부분은등기하여야한다(집건법§3④).
•공용부분은원칙적으로구분소유자전원에게공용되는것이원칙이나, 일부의구분소유자만의공용에제공되는것임이명백한경우에는구분소유자일부에게만공용된다(동법§10①).
•어느것에해당하는가는소유자들간에특단의합의가없는한그건물의구조에따른객관적인용도에의하여결정하여야한다.


다.대지사용권
•대지사용권이라함은전유부분을소유하기위하여건물의대지에대해서가지는권리
(예: 소유권·지상권·임차권등)를말한다(집건법§2⑥).
•대지에는법정대지(1동의건물이소재하는토지)와규약대지(규약에의하여건물의대지로된도로·주차장·정원·부속건물의대지등)가있다(집건법§4①).
•구분소유자의대지사용권은그의전유부분의처분에따르고(동법§20①), 규약에특별한규정이없는한그가가지는전유부분과분리하여대지사용권을처분할수없는것이원칙이다(집건법§20②: 일체성의원칙).
•다만위분리처분금지는그취지를등기하지않으면선의로물권을취득한제3자에게대항하지못한다(집건법§20③).
•구분소유자가대지사용권이없는때에는그전유부분의철거를주장할수있는권리를가지는자가그구분소유자에대하여구분소유권을시가로매도할것을청구할수있다(집건법§7).
라.공시방법
•구분소유권의객체인건물의전부에대하여1용지를사용하고(부등법§15① 단서), 표제부및각구는1동의건물을구분한각건물마다둔다(부등법§16의2).
마.구분소유자의 권리・의무
1) 전유부분에 대한 권리・의무
•구분소유권에는일종의상린관계에기한다고볼수있는권리·의무가발생(집건법§5, §7)
:공동의 이익에 반하는 행위의 금지,용도변경 및 증・개축의 금지,타부분사용청구권,대지소유자의 구분소유권 매도청구권에 응할 의무
2) 공용부분에 대한 권리・의무
•공용부분은구분소유자전원의공유에속한다(집건법§10①).
다만,일부공용부분은이를공용하는구분소유자의공유에속한다(집건법§10① 단서).
•공용부분의공유지분권은전유부분의처분에수반하며그지분권만을분리해서처분하지못한다(집건법§13).
•공용부분의변경은구분소유자및의결권의3/4 이상의결의(이경우다른구분소유자의권리에영향을미칠때는그의승낙필요)로하여야하며(집건법§15①), 그밖의관리에관한사항은통상의집회결의에의한다(집건법§16①, §37).
•관리비용등의의무부담및이익의취득은지분의비율에따르며(집건법§17), 공유자가공용부분에관하여다른공유자에대하여가지는채권은그의특별승계인에대해서도행사할수있다(집건법§18).
▣ 1동건물의증축부분이구분건물로되기위한요건
1동의건물중구분된각부분이구조상・이용상독립성을가지고있는경우에그각부분을1개의구분건물로하는것도가능하고, 그1동전체를1개의건물로하는것도가능하기때문에, 이를구분건물로할것인지여부는특별한사정이없는한소유자의 의사에 의하여 결정된다. 따라서소유자가기존건물에증축을한경우에도증축부분이구조상・이용상의독립성을갖추었다는사유만으로당연히구분소유권이성립된다고할수는없고, 소유자의구분행위가있어야비로소구분소유권이성립된다고할것이며, 이경우에소유자가기존건물에마쳐진등기를이와같이증축한건물의현황과맞추어1동의건물로서증축으로인한건물표시변경등기를경료한때에는이를구분건물로하지않고그전체를1동의건물로하려는의사였다고봄이상당하다(대판1999.7.27, 98다35020). 그러므로만약증축자가구분소유등기를하지않고1동의건물로등기를한경우에는저당권의효력은증축된건물에도미치게되고그경락인은유효하게소유권을취득할수있다.
바.의무위반의 효과
1) 행위정지의 청구
2) 사용금지의 청구
3) 구분소유자의 경매명령청구
4) 점유자에 대한 계약해제・인도청구
사.관리조직 및 집회
아.규약
⑶ 공동주택의 관리에 관한 집합건물법과 주택법의 비교
•공동주택의 관리주체
① 집합건물법 :관리단
②주택법 :위탁관리 또는 입주자대표회의
가.관리단과 입주자대표회의
•관리단의 행위가 집건법에 의한 요건을 갖추면 그 행위의 효력은 구분소유자 전원에게 미침
•주택법에 의한 공동주택의 관리는 과반수 이상이 입주한 경우 위탁관리 또는 입주자대표회의에 의해서 관리됨 (입주자에는 소유자,세입자도 포함)
나.관리단과 입주자대표회의의 관계
•주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다 (집건법 부칙 제6조)
•실질적으로 입주자대표회의만이 존재
다.하자담보추급권
•관리단 – 하자보수와 손해배상 청구 가능
•입주자대표회의 – 하자보수만 청구 가능


3. 인접지의 사용과 통행에 관한 상린관계
▣ 상린관계
•상린관계는‘법률’에의하여인정되는부동산소유권의내용의확장·제한
•상린지상호간에인정
•설정한계에있어서상린관계는이용의조절을위한최소한도의확장·제한
▣ 지역권
•‘계약’에의하여생기는토지소유권의확장·제한
•요역지와승역지가반드시서로접하고 있어야 하는 것은 아니다
•설정한계에있어서지역권은최소한의이용조절을넘어서서탄력적으로이용의조절을꾀한다.
⑴ 인지사용청구권(隣地使用請求權)(제216조)

제216조(인지사용청구권) ①토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위내에서 이웃 토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 이웃 사람의 승낙이 없으면 그 주거에 들어가지 못한다. ②전항의 경우에 이웃 사람이 손해를 받은 때에는 보상을 청구할 수 있다.

•토지소유자는경계나그근방에서담또는건물을축조하거나수선하기위하여필요한범위내에서이웃토지의사용을청구할수있다(§216① 본문).
•이웃사람의승낙이없으면승낙에갈음하는판결을구하여야한다(다수설).
•그상대방은인지를소유·이용하고있는자, 즉토지소유자·지상권자·전세권자·임차인등이다. 인지의주거에들어가려면이웃사람의승낙이있어야한다(§216① 단서).
•이웃사람은주거의출입을거절할수있으며, 이경우는판결이승낙에갈음할수없다(통설).
•이상의두경우에이웃사람이손해를입은때에는사용자에게보상을청구할수있다(§216②).
⑵ 생활방해의 금지(공해문제)

제217조(매연 등에 의한 인지에 대한 방해금지) ①토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다. ②이웃 거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용(忍容)할 의무가 있다.

가.생활방해의 의의
•생활방해란매연·열기체·액체·음향·진동기타이와유사한것이다른토지로부터발산·유입되어자기토지의사용을방해하거나또는거주자의생활에고통을주는것을말하거나, 또는방사된유해한간섭그자체를말한다.
•이를독일에서는임밋시온(Immission), 영미에서는생활방해(nuisance), 프랑스에서는근린폐해(troubles de voisinage), 일본에서는공해라고표현하고있다.
나.생활방해의 요건
1) 매연, 열기체, 액체, 진동기타이에유사한것에의한생활방해
•｢기타이에유사한것｣이란열·연기·소리·냄새와같이측정이어려운대상물, 즉‘불가량물’이다(다수설).
2) 토지·생활방해
•위와같은간섭으로이웃토지의사용을방해하거나또는이웃거주자의생활에고통을주는것은금지된다(§217①).
•토지사용의방해와주거자의생활고통에관한판정은피해자의주관적인 기준에 의할 것이아니라객관적인사회관념에의하여판단해야한다(통설).
•토지·생활방해는소극적침해나정신적침해를포함한다. 그러므로건축에의한전망의방해, 광선과바람의차단, 통로의장애, 또는주거지역에사창가를설치하는것, 건축자재를적재하여미관을해치는것도본규정의적용을받는다.
다.생활방해방지조치의무
•토지소유자는자신의토지로부터발산되는방해물에의하여이웃거주자의생활에고통을주는생활방해를방지하기위한적당한조치를할의무를부담한다(§217①). 예를들어주거지역과인접하여종합병원이신축되는경우병원에서나는소음(곡성·구급차소리등)이나잔인한장면(중상자등의모습) 등이인근주거지역주민에게고통을주지않도록병원은조치를취할의무가있다(대판1997.10.28, 95다15599).

[판례] 일조방해의 위법성 판단기준 (대판1999.1.26, 98다23850) 건물의신축으로인하여그이웃토지상의거주자가직사광선이차단되는불이익을받은경우에그신축행위가정당한권리행사로서의범위를벗어나사법상위법한가해행위로평가되기위해서는그일조방해의정도가사회통념상일반적으로인용하는수인한도를넘어야한다. 사회통념상수인한도를넘었는지여부는피해의정도, 피해이익의성질및그에대한사회적평가, 가해건물의용도, 지역성, 토지이용의선후관계, 가해방지및피해회피의가능성, 공법적규제의위반여부, 교섭경과등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야하고, 건축후에신설된일조권에관한새로운공법적규제역시이러한위법성의평가에있어서중요한자료가될수있다.

라.생활방해금지와 환경오염에 따른 손해배상과의 관계
•생활방해금지 :권능의 충돌에 따른 이익조정이 목적임.
•손해배상 :행위의 위법성과 가해자의 과책을 근거로 불특정 피해자에게 발생한 손해전보가 목적.
⑶ 수도 등의 시설권

제218조(수도 등 시설권) ①토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관(疏水管), 가스관, 전선 등을시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야한다. ②전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변경의 비용은 토지소유자가 부담한다.

⑷ 주위토지통행권(제219조,제220조)

제219조(주위토지통행권) ①어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ②전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다. 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권) ①분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다. ②전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.

가.의의
•어느토지와공로와의사이에통로가없는경우에는, 그토지소유자는공로에출입하기위하여이웃토지를통행할수있고, 필요한경우에는통로를개설할수도있다(§219① 본문).
•여기서‘공로’라함은일반인이통행하고있는도로를말하며, ‘통로가없는경우’란다른토지에둘러싸인경우는물론이고, 지소·하천·해양등을이용하지않고서는외부에나갈수없는경우또는험한낭떠러지가있어서그토지와공로가심하게고저를이루는경우도포함된다(구민법§210②).
•사회통념에비추어쌍방토지의지형과위치및이용관계, 부근의지리상황, 상린지이용자의이해득실기타제반사정을참작한뒤구체적사례에응하여판단하여야한다.
•통상적으로는사람이주택에출입하여다소의물건을공로로운반하는등의일상생활을영위하는데필요한범위의노폭까지인정된다고할것이고, 이러한경우에도통행지또는통로개설시에가장손해가적은장소와방법을선택하여야한다(§219① 단서; 대판1992.12.24, 92다22114).
•또주위토지통행권은현재의토지의용법에따른이용의범위에서인정되는것이지, 더나아가장차의이용상황예컨대그토지에건축할것에대비하여건축허가에필요한폭의통행로를미리보장하는것은아니다(대판1996.11.29, 96다33433).
나.손해의 보상


다.분할,일부양도와 주위통행권
•토지의분할또는일부양도로공로에의출입이막힌경우에는, 다른분할자의토지나양도당사자의토지를통행할수있으며, 이때에는보상의무를지지않는다(§220).
•이러한무상의통행권이인정되는이유는분할또는양도당사자가분할또는일부양도로인하여자기의토지가통행될것임을예견할수있었기때문이다.
4. 물에 관한 상린관계
⑴ 물에 관한 규율체계의 개요
가.민법상 물에 관한 규정의 불완전성
•민법상 물에 관한 상린관계규정은 사권의 보호를 위한 것이므로 물관리와 물의 보호측면에서 민법의 상린관계는 불완전하다.
•따라서 물의 공공성 때문에 수도법,하천법,공유수면관리법,특정다목적댐범,온천법,지하수법,먹는물관리법 등을 통해 물의 관리와 보존을 위한 특별법을 정비하고 있음
나.물에 관한 민법 규정의 유형
•우리 민법상 물에 관한 규율형태는 크게 유수・배수・용수(저수・인수)로 나눌 수 있음
•이에 관한 구체적 민법 규정
① 지표상에 흐르는 유수에 관한 권리와 의무
② 배수에 관한 권리와 의무
③ 지표상에 흐르는 유수의 이용에 관한 권리와 의무
④ 지하수가 솟아나는 천(泉),또는 파이프를 따라 인도되어 꼭지를 통하여 유출되는 수도의 이용에 관한 권리와 의무 (§218)
•유수의 이용에 관한 상린관계
① 수류지(水流地)의 소유권이 사인에게 속하는 경우의 이용관계에 관한 것
② 수류가 공유하천일 경우 그 공유하천의 물을 수류지 이외의 토지로 끌어다 사용하는 경우에 관한 것
⑵ 유수에 관한 상린관계
가.자연적 유수의 승수의무(承水義務)

제221조(자연유수의 승수의무와 권리) ①토지소유자는 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다. ②고지소유자는 이웃 저지에 자연히 흘러내리는 이웃 저지에서 필요한 물을 자기의 정당한 사용범위를 넘어서 이를 막지 못한다.

•물은높은곳에서낮은곳으로흐르는것이당연하므로토지소유자는이웃토지로부터자연히흘러오는물(자연유수)을막지못한다(§221①).
•한편, 고지소유자는이웃토지에서필요로하는자연유수를자기의정당한사용범위를넘어서막지못한다(§221 ②).
•흐르는물이저지에서막힌때에는, 고지의소유자는자비로소통에필요한공사를할수있다(§222).
•그러나비용부담에관하여특별한관습이있으면그관습에따른다(§224).
나.자연적 유수에 대한 소통공사권

제222조(소통공사권) 흐르는 물이 저지에서 폐색된 때에는 고지소유자는 자비로 소통에 필요한 공사를 할 수 있다.

⑶ 배수에 관한 상린관계
•인공적배수를위하여타인의토지를사용하는것은원칙적으로금지된다.
•즉토지소유자는처마물이이웃에직접낙하하지않도록적당한시설을하여야하고(§225),
•인공적배수·인수또는저수를위하여설치한공작물이파손또는폐색된때에는, 공작물의보수·폐색의소통또는예방을하여야한다(§223).
가.배수 등을 위한 공작물의 설치

제223조(저수, 배수, 인수를 위한 공작물에 대한 공사청구권) 토지소유자가 저수, 배수 또는 인수하기 위하여 공작물을설치한 경우에 공작물의 파손 또는 폐색으로 타인의 토지에 손해를 가하거나 가할 염려가 있는 때에는 타인은 그 공작물의 보수, 폐색의 소통 또는 예방에 필요한 청구를 할 수 있다. 제224조(관습에 의한 비용부담) 전2조의 경우에 비용부담에 관한 관습이 있으면 그 관습에 의한다.

나.인공적 배수를 위한 타인의 토지나 설비의 사용

제225조(처마물에 대한 시설의무) 토지소유자는 처마물이 이웃에 직접 낙하하지 아니하도록 적당한 시설을 하여야 한다. 제226조(여수소통권) ①고지소유자는 침수지를 건조하기 위하여 또는 가용이나 농, 공업용의 여수를 소통하기 위하여공로, 공류 또는 하수도에 달하기까지 저지에 물을 통과하게 할 수 있다. ②전항의 경우에는 저지의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며 손해를 보상하여야 한다. 제227조(유수용공작물의 사용권) ①토지소유자는 그 소유지의 물을 소통하기 위하여 이웃 토지소유자의 시설한 공작물을 사용할 수 있다. ②전항의 공작물을 사용하는 자는 그 이익을 받는 비율로 공작물의 설치와 보존의 비용을 분담하여야 한다.

⑷ 용수에 관한 상린관계
가.여수급여청구권(餘水給與請求權)

제228조(여수급여청구권) 토지소유자는 과다한 비용이나 노력을 요하지 아니하고는 가용이나 토지이용에 필요한 물을얻기 곤란한 때에는 이웃 토지소유자에게 보상하고 여수의 급여를 청구할 수 있다.

나.수류지가 사유인 유수의 이용관계

제229조(수류의 변경) ①구거(溝渠) 기타 수류지의 소유자는 대안의 토지가 타인의 소유인 때에는 그 수로나 수류의 폭을 변경하지 못한다. ②양안(兩岸)의 토지가 수류지소유자의 소유인 때에는 소유자는 수로와 수류의 폭을 변경할 수 있다. 그러나 하류는 자연의 수로와 일치하도록 하여야 한다. ③전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다. 제230조(언의 설치, 이용권) ①수류지의 소유자가 언(堰)을 설치할 필요가 있는 때에는 그 언을 대안(對岸)에 접촉하게 할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해를 보상하여야 한다. ②대안의 소유자는 수류지의 일부가 자기소유인 때에는 그 언을 사용할 수 있다. 그러나 그 이익을 받는 비율로 언의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

cf) 구거:개골창,도랑
언(堰):논에 물을 대기 위하여 막아 쌓은 둑
다.공유하천유수권(제231조~제234조)

제231조(공유하천용수권) ①공유하천의 연안에서 농, 공업을 경영하는 자는 이에 이용하기 위하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위내에서 필요한 인수를 할 수 있다. ②전항의 인수를 하기 위하여 필요한 공작물을 설치할 수 있다. 제232조(하류 연안의 용수권보호) 전조의 인수나 공작물로 인하여 하류연안의 용수권을 방해하는 때에는 그 용수권자는 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. 제233조(용수권의 승계) 농, 공업의 경영에 이용하는 수로 기타 공작물의 소유자나 몽리자의 특별승계인은 그 용수에관한 전소유자나 몽리자의 권리의무를 승계한다. 제234조(용수권에 관한 다른 관습) 전3조의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다.

•공유하천의연안에서농·공업을경영하는자는, 타인의용수를방해하지않는범위에서, 필요한인수를하고또한공작물을설치할수있다(§231). 이를공유하천용수권이라한다.
•공유하천용수권은관습법상성립한독립의물권이라고하는것이다수설이다.
•공유하천의용수는｢타인의용수를방해하지않는범위내에서｣인정되므로(§231①) 상류의용수권자의인수나공작물로하류연안의용수권을방해하는때에는그하류연안의용수권자는방해의제거및손해의배상을청구할수있다(§232).
•공유하천용수권자가수로기타의공작물또는기업을양도하면, 그승계인은전주의용수에관한권리·의무를승계한다(§233).
•공유하천용수권에관하여위와다른관습이있으면그관습에의한다(§234).
라.공용수의 용수

제235조(공용수의 용수권) 상린자는 그 공용에 속하는 원천이나 수도를 각 수요의 정도에 응하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위내에서 각각 용수할 권리가 있다.

1) 공용에 속하는 원천이나 수도
•원천 :특정 토지소유자가 배타적으로 관리·지배할 수 없는 지하수나 지표수
•수도 :그 원천을 이용하기 위한 통로
2) 지하수에 대한 법적 규율
•지하수란 지하의 지층이나 암석 사이의 빈틈을 채우고 있거나 흐르는 물을 말함(지하수법§2①)
•토지소유자는 토지소유권에 기하여 그 토지 아래에 있는 지하수를 이용할 수 있는 것이 원칙
3) 원천이 소재한 토지에 대한 사용권
•용수권자가 원천기지 등을 배타적으로 점유사용할 수는 없겠지만 (판례)
그곳에 출입하여 물을 이용하는 것은 허용됨 (소극적 출입권)
마.용수장해에 대한 손해배상과 원상회복

제236조(용수장해의 공사와 손해배상, 원상회복) ①필요한 용도나 수익이 있는 원천이나 수도가 타인의 건축 기타 공사로 인하여 단수, 감수 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을 청구할 수 있다. ②전항의 공사로 인하여 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다.

1) 용수장해의 의미:지하수 이용권자의 이용을 저해하는 장해 (단전,단수,오염으로 인한)
2) 제236조의 손해배상과 원상회복의 성격
① 제236조에 기한 손해배상청구권이나 원상회복청구권은 용수장해가 상린관계에서 인용할 수 없는 경우에 한하여 발생하고,행위자의 고의·과실은 그 요건이 아님 (일종의 무과실책임)
②용수장해예방청구권
•용수장해가 발생한 경우 :용수권자가 토지소유자이면 제214조에 의해 용수방해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고,토지소유자가 아니면 제236조에 기해 방해금지를 요구할 수 있다.
•용수장해가 발생할 우려만으로 제236조2항에 근거하여 타인의 행위를 적극적으로 저지할 수 있는가?⇒판례는 이를 긍정함(대판 1998.4.28, 97다48913)


5. 경계에 관한 상린관계
⑴ 경계표 및 담에 관한 상린관계
가.경계표 또는 담의 설치

제237조(경계표, 담의 설치권) ①인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. ②전항의 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다. ③전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다.

1) 설치에 대한 적극적 협력의무
2) 경계표설치와 경계선의 확장
나.담의 특수시설

제238조(담의 특수시설권) 인지소유자(隣地所有者)는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다.

다.경계표 등의 공유추정

제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다.

•다만공유인경우에도각공유자는위경계표상의각공작물에관하여는분할을청구하지못한다(§268③).
⑵ 경계를 넘는 수지(樹枝)・목근에 관한 상린관계

제240조(수지, 목근의 제거권) ①인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할수 있다. ②전항의 청구에 응하지 아니한 때에는 청구자가 그 가지를 제거할 수 있다. ③인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다.

•제거한가지나뿌리는제거한자의소유에속한다(통설)
⑶ 토지의 심굴(深掘)에 관한 상린관계

제241조(토지의 심굴금지) 토지소유자는 인접지의 지반이 붕괴할 정도로 자기의 토지를 심굴하지 못한다. 그러나 충분한 방어공사를 한 때에는 그러하지 아니하다.

⑷ 경계선 부근의 공작물설치에 관한 상린관계
가.경계선으로부터 일정한 거리를 두어야 할 의무

제242조(경계선부근의 건축) ①건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다. ②인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.

나.차면시설의무(遮面施設義務)

제243조(차면시설의무) 경계로부터 2미터 이내의 거리에서 이웃 주택의 내부를 관망할 수 있는 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설을 하여야 한다.

다.지하시설 등에 대한 제한

제244조(지하시설 등에 대한 제한) ①우물을 파거나 용수, 하수 또는 오물 등을 저치할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며 저수지, 구거 또는 지하실공사에는 경계로부터 그 깊이의 반 이상의 거리를두어야 한다. ②전항의 공사를 함에는 토사가 붕괴하거나 하수 또는 오액이 이웃에 흐르지 아니하도록 적당한 조처를 하여야 한다.

라.경계선을 넘은 건축:민법에 규정 없음

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Ⅳ.소유권의 취득
1. 취득시효
⑴ 개념
•취득시효:물건또는권리를점유하는상태가일정한기간계속되는경우에, 진실한권리관계의여부를묻지않고권리취득의효과가발생하는제도
⑵ 존재의의
•일정한 기간 계속된 사실관계를 권리관계로 인정함으로써 법질서를 안정시키는 데 존재의의 있음
•통설은 이외에도 증명곤란의 구제,권리행사의 태만에 대한 제제 등
⑶ 시효취득되는 권리
•소유권(부동산소유권의취득시효: §245, 동산소유권의취득시효: §246)
•그밖의재산권(§248).
-분묘기지권(대판1995.2.28, 94다37912)․
-지상권(대판1994.10.14, 94다9849)·
- 지역권(다만, 이것은계속되고표현된것에한함)·
-질권과이와유사한성질을가지는것(광업권·어업권·무체재산권등)에한함
*점유권·유치권·저당권·전세권은취득시효의대상이되지못한다.
⑷ 시효취득의 대상
:부동산과 동산 및 소유권 이외의 재산권.
부동산은주로타인의부동산이지만자기의부동산을시효로취득하는것도가능(대판1973. 8. 31, 73 다378:취득시효가누구의소유이냐는덮어놓고사실상태를권리상태로높이려는데그존재이유가있는점에서보면물건의타인성은별문제가되지못함을알수있으며, 점유로인한부동산의취득기간을규정한민법제245조가‘타인의물건인점’을규정에서빼놓은법의도같은취지라고이해할수있다).
▣ 객체요건과관련하여유의할사항
가.타인성 여부:자기소유물 또는 성명불상자의 소유물에 대해서도 시효취득 인정
나.일필의 토지의 일부
•분필절차를밟지않은1필의토지의일부에대하여도취득시효에의하여소유권을취득할수있다(대판1989. 4. 25, 88 다카9494).→소유권 취득위해 분필등기를 해야 함
•다만, 구분점유의인식에족한객관적징표(대판1993.12.14, 93다5581)
다.국유재산
•국유재산은원칙적으로시효취득의대상이되지않는다(국유재산법§7②).
•다만,일반재산에대해서는시효취득이인정된다고볼수있다(동법§7②의반대해석).
•행정재산(공용재산, 공공용재산, 정부기업용재산, 보존재산)은공용폐지되지않는한취득시효의대상이되지않는다(대판1991.5.28, 91다8531).
•일반재산에대한취득시효가완성된후그일반재산이행정재산으로된경우에는취득시효완성을원인으로소유권이전등기를청구할수없다(대판1997.11.14, 96다10782).
•일반재산(또는잡종재산)인지여부에대한증명책임은시효이익을주장하는측에게있다(2009.12.10, 2006다19177).
라.공유지분:일부에 대한 시효취득 가능 (판례)
⑸ 취득시효의 종류
•민법상 취득시효

부동산소유권의 취득시효(§245)	일반취득시효(20년,§245①) 등기부취득시효(10년,등기/선의/무과실 §245②)
동산소유권의 취득시효(§246)	일반취득시효(10년,§246①) 단기취득시효(5년,선의/무과실 §246②)
소유권 이외의 재산권의 취득시효 (§248)

2. 부동산소유권의 취득시효

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.[점유(일반)취득시효] ②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.[등기부취득시효]

•공통점 :소유의의사로서평온·공연하게점유하는것을그공통요건으로한다
⑴ 점유취득시효에 의한 소유권취득요건
가.소유의 의사
•점유는소유의의사로하는점유(자주점유)이어야한다.
•자주점유에대한판단은권원의성질에의하여객관적으로정하여진다(대판1997.12.9, 97다18547).
•예를들어매수인이나수증자의점유는특별한사정이없는한자주점유이고, 지상권자·전세권자·질권자·임차권자·수치인의점유는타주점유이다.
•권원의성질이불분명한경우에는자주점유로추정된다
나.평온・공연한 점유
•평온한점유:그점유를취득또는보유함에있어법률상허용되지않는강폭한행위없는점유
•평온·공연점유추정(§197①). 점유자의시효취득을막으려는자가평온·공연한점유가아님을입증하여야한다(대판1986. 2. 25, 85 다카1891.)
•그러나취득시효의목적물에관하여분쟁이있는경우에는점유의평온·공연성의추정은깨어진다할것이므로점유자가평온·공연성에대한입증책임을부담한다(대판1981.1.27, 80다2238).
다. 20년간의 점유
•부동산의일반취득시효기간은20년(§245①), 부동산의등기부취득시효기간은10년(§245②)
•취득시효의기산점은원칙적으로점유가시작된때로서시효취득을주장하는자가임의로선택하지못한다(통설·판례:대판1971. 9. 28, 71 다1446·1447; 대판1991.9.10, 91다19272·19289).
•시효기간만료후에이해관계있는제3자가없는경우에는시효이익을주장하는자가시효기산점을임의로선택할수있다(대판1992. 9. 8, 92 다20941·20958).
•점유취득시효에 관한 점유의 기산점은 등기명의자의 변동과 점유자의 점유승계 여부에 따라 달리 취급됨. [판례]
1) 등기부상 소유명의자가 동일한 경우
•소유명의자의 변동이 없는 경우 :시효취득자가 임의로 기산점을 선택할 수 있음 [판례]
•점유승계가 이루어진 때에 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우 :전점유자가 점유를 개신한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.
2) 등기부상 소유명의자의 변동이 있는 경우
•원칙적으로 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고,당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다.
⇒ 제3자의 법적 지위가 시효취득자에 의하여 좌우되게 되어 부당하기 때문
•이러한 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우
:시효취득자는 그 제3취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다.다만,기존의 점유자가 계속 점유하고 있고,또한 소유자가변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권변동 시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있음.
3) 등기부상 소유명의자의 변동이 있으면서 점유승계가 이루어진 경우
•점유자는 점유승계의 효과로서 자신의 점유만을 주장하거나 전점유자의 점유를 합산하여 주장할 수 있는데(199①), 합산하여 주장하는 경우에는 전점유자의 하자도 승계한다(199②)
•자기의 특정된 점유개시일이나 전점유자의 특정된 점유개시일을 선택할 수 있을 뿐이며,점유기간 중 임의의 시점을 선택할 수 있는 것은 아님(대판 1982.1.26, 81다826: 1992.12.11, 92다9968·9975)
•상속의 경우 :분리·병합의 원칙이 그대로 인정되지 않음.즉,상속인은 새로운 권원에 의하지 않는 이상 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없음
라.등기
•20년간소유의의사로평온·공연하게부동산을점유하는자는｢등기함으로써｣그소유권을취득한다(§245①). 부동산의일반취득시효에특별히요구되는요건은등기이다.
•취득시효완성을이유로하는등기의종류및그절차에관하여민법이나부동산등기법은아무런규정을두고있지않다.
•다수설은등기의무자인원래의소유자와등기권리자인점유자의공동신청에의하여소유자로부터점유자앞으로취득시효완성을원인으로한소유권이전등기를하여야한다.
1) 등기청구의 상대방
•점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 한다
•이를 찾는 것이 불가능할 경우 취득시효완성 당시 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
2) 시효취득에 의한 등기청구권의 성질
•민법제245조1항은제187조의원칙에대한예외
•시효취득으로인한등기청구권은채권적성질을갖는다(다수설;대판1970. 9. 29, 70 다1875 등).
•따라서시효취득으로인한등기청구권은원칙적으로소멸시효의대상
•그러나시효취득자가취득목적물을계속점유하고있는한소멸시효에걸리지않는다(대판1996.3.8, 95다34866: 대판〔전원합의체〕1976.11.6, 76다148 참조).

[판례]매수인의 등기청구권의 소멸시효에 관한 기본판례(대판1996.3.8, 95다34866) 취득시효의완성으로인한소유권이전등기청구권은그토지에대한점유가계속되는한시효로소멸하지아니하고, 그후점유를상실하였다고하더라도이를시효이익의포기로 볼 수 있는 경우가아닌한이미취득한소유권이전등기청구권은바로소멸되는것은아니나, 취득시효가완성된점유자가점유를상실한경우취득시효완성으로인한소유권이전등기청구권의소멸시효는이와별개의문제로서, 그점유자가점유를상실한때로부터10년간등기청구권을행사하지아니하면소멸시효가완성한다.

마.시효취득과 등기 전의 법률관계
1) 소유자가 취득시효완성 이전에 제3자에게 부동산을 양도한 경우
•취득시효기간만료전에제3자가소유자로부터등기명의를넘겨받은경우에는시효취득자는그취득시효기간완성당시의등기명의자에대하여그소유권취득을주장할수있다(대판1977.8.23. 선고, 77다785;대판1989.4.11, 88다카5843). 제3자앞으로의소유권등기이전자체가취득시효의중단을가져오는사유는아니기때문이다(§247② 참조).
2) 소유자가 취득시효완성 후에 제3자에게 부동산을 양도한 경우
① 제3자와의 법률관계
•취득시효가완성된후점유자가소유권이전등기를하기전에제3자가현재의소유자로부터소유권이전등기를경료한경우, 점유자는그제3자에대하여시효취득을주장할수없다(대판1965. 11. 23, 65 다2056;1991.4.9,89다카1305: 2007.6.14, 2006다84423 등).
•이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다. (대판 1995.2.24, 94다18195)
•여기서제3자의선의·악의는묻지않는다(대판1967. 10. 31, 67다1635).
•다만, 점유자가계속점유를하고있고, 새로운소유자(제3자)가등기를한시점을기산점으로삼아다시시효취득기간이완성된경우, 점유자는제3자를상대로소유권이전등기를청구할수있다(대판〔전원합의체〕1994.3.22, 93다46360: 이판결로대법원1982.11.9, 82다565 판결폐기).

[판례]점유취득시효에 있어 소유자가 제3자로 변경된 시점을 새로운 취득시효의 기산일로 삼을 수 있는지 여부 (대판〔전원합의체〕1994.3.22, 93다46360) 취득시효를주장하는자는점유기간중에소유자의변동이없는토지에관해서는취득시효의기산점을임의로선택할수있고, 취득시효를주장하는날로부터역산하여20년이상의점유사실이인정되고, 그것이자주점유가아닌것으로밝혀지지않는한취득시효를인정할수있다. 이는취득시효완성후토지소유자에변동이있어도당초의점유자가계속점유하고있고, 소유자가변동된시점을새로운기산점으로삼아도다시취득시효의점유기간이완성되는경우에도역시타당하므로시효취득을주장하는점유자로서는소유권변동시를새로운취득시효의기산점으로삼아취득시효의완성을주장할수있다.

▣주의하여야 할 판례 ① 미등기토지에 대한 취득시효완성 후 완성 당시 소유자명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없고,그에 기한 상속등기가 경료되었다고 하더라고 그에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.(대판 1995.2.10, 94다28468; 1998.4.14, 97다44089) ② 제3자가 취득시효기간만료 당시의 등기명의인으로부터 신탁 또는 명의신탁받은 경우라면 종전 등기명의인으로서는 언제든지 이를 해지하고 소유권이전등기를 청구할 수 있고,점유시효 취득자로서는 종전 등기명의인을 대위하여 이러한 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 제3자가 소유자로서의 권리를 행사하는 경우 점유자로서는 취득시효완성을 이유로 이를 저지할 수 있다.(대판 1995.9.5, 95다24586) ③ 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없다고 하더라도 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유 자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로,그 후 어떠한 사유로 취득 시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.(대판 1991.6.25, 90다14225; 1999.2.12, 98다40688. 따라서 원소유자가 일시 상실 하였던 소유권을 회복한 것이 아닌 경우에는 그에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다).

② 점유자와 소유자와의 관계
•시효취득을 알고 있는 등기명의자가 고의로 취득시효대상이 되는 부동산을 제3자에게 처분한 경우에는 불법행위가 성립하고,제3자가 부동산소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다 면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효가 된다 (대판 1993.2.6, 92다47892)
•하지만 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 점유자명의로 소유권 이전등기가 마쳐지기 전까지 원소유자는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리 행사 가능
→ 원소유자가 취득시효완성 후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권 의 설정,토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리 행사 가능(대판 2006.5.12, 2005다75910)
바.시효취득한 자로부터 점유를 승계한 자의 법적 지위
•시효취득자는 취득시효완성 후 점유를 상실한 때부터 10년이 지나기 전에는 승계 등으로 점유 를 상실하였다고 하더라도 소유명의자에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음
•취득시효완성 당시의 점유자(매도자)로부터 부동산을 매수한 자는 그 부동산의 명의인에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수는 없지만 매도인의 명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사 할 수 있다. (대판 1995.3.28, 93다47745)
사.취득시효완성과 토지수용
•취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로서 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 소유권이전등기 청구권자(점유자)는 대상청구권을 행사하여 등기명의자가 지급받은 수용보상금을 반환청구가능?
⇒ 대상청구권을 행사하기 위해서는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 취득시 효기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나,등기청구권을 행사하였어야 대상청구권 을 행사할 수 있다.
⑵ 등기부취득시효의 특별요건
•｢부동산의소유자로등기한자가10년간소유의의사로평온·공연하게선의이며과실없이그부동산을점유｣한때에는소유권을취득한다(§245②).
즉등기부취득시효는위의공통요건외에그부동산에관하여취득자의명의로등기되어있을것과점유가선의·무과실임을특별요건으로한다.


가.선의・무과실의 점유
•등기부취득시효에있어서는선의·무과실의점유가요건으로추가된다(참고판례:대판1981. 6. 9, 80 다1341;대판1964. 10. 20, 64 다445).
•이러한점유자의선의및무과실은점유개시시에만있으면되고, 전시효기간동안계속되어야하는것은아니다(대판1983. 10. 11, 83 다카531 등).
•점유의선의는 추정되므로(§197①), 이를다투는자가악의를입증하여야한다.
•반면에무과실은 추정되지 않으므로, 점유시과실이없었음을점유자가입증해야한다
(대판1981. 6. 23, 80 다1642; 대판1983. 10. 11, 83 다카531 등).
나. 10년의 등기 및 점유
•10년간의 점유는 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년이어야 하는가?
⇒ 종래의판례는이를긍정하는태도(대판〔전원합의체〕1985. 1. 29, 83 다카1730)이었으나, 현재의판례는시효취득자명의뿐만아니라앞등기명의까지합쳐10년간소유자로등기되어있으면충분하다(다수설)고하여종래의태도를변경하였다(대판〔전원합의체〕1989. 12. 26, 87 다카1730). 다수설과현재의판례는거래의안전을중시하여등기를믿은선의의제3자를보호하여야한다는태도이고, 소수설은진정한소유자의보호를소홀히해서는안된다는점을중요시한다고볼수있다.
3. 동산소유권의 취득시효

제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ①10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. ②전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.

•제246조의적용범위는선의취득이인정되지않는경우로한정된다
4. 소유권 이외의 재산권의 취득시효

제248조(소유권 이외의 재산권의 취득시효) 전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.

⑴ 물권
•부동산물권(지상권,지역권) :부동산소유권의 취득시효의 규정 적용
•동산물권(질권) :동산소유권이 취득시효의 규정 적용
⑵ 기타 재산권
•무체재산권(상표권,저작권 등)과 같이 점유를 수반하지 않는 권리의 경우
⇒ 준점유가 취득시효의 요건이 됨


5. 취득시효의 효과
•취득시효의요건을갖추면점유자는권리를취득한다.
•다만부동산일반취득시효의경우등기를하여야소유권을취득한다(§245①).
⑴ 원시취득인지의 여부
•통설과판례(대판1973. 8. 31, 73 다387·388 등)는취득시효로인한권리의취득은원시취득이라고한다(주의: 원시취득임에도불구하고다수설은구체적인등기청구의방법은소유권이전등기에의한다고한다).
⑵ 취득시효의 소급효

제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유) ①전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.

•취득시효로인한권리취득의효력은점유를개시한때에소급한다(§247①).
•주의할것은소급효가있다고하더라도시효기간중에원소유자가어떤처분을하였거나기타법률행위를한경우에이것이무효로되는것이아니며, 또한원소유자가배상을받은경우에는시효취득자에게반환할의무가없으며, 취득시효의소급효는제3자와의관계에서까지인정되는것은아니다(대판1991. 2. 26, 90 누5375: 대판1999.7.9, 97다53632).
⑶ 취득시효의 중단・정지

제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유) ②소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.

•소멸시효의중단에관한규정은취득시효에도준용된다(§247②, §248).
•따라서시효중단의사유와효력은소멸시효에있어서와같다.
•소멸시효의정지에관한규정의준용에관해서는규정을두고있지않지만, 시효정지제도의취지에비추어취득시효에대해서만이를배척하여야할이유가없으므로소멸시효의정지에관한규정을유추적용하여취득시효의정지를인정하여야할것이다(통설).
⑷ 취득시효이익의 포기
•민법은 취득시효의 경우에는 소멸시효의 경우와는 달리취득시효이익의포기에 관한규정을 두고 있지않으나 일부학설에 따르면 민법제184조1항을 유추적용하여 이를미리포기하지는 못하나, 시효완성후포기하는것은가능하다고 한다.

▣ 판례는 다음과 같은 경우에취득시효이익의포기가있는 것으로 인정한다. ① 토지에관한취득시효완성후에타인의주택지를침범한데관하여토지를실측하여경계선을확정하고쌍방의공동부담으로 블록담을 축조하기로합의하는경우(대판1961. 12. 21, 4293 민상297), ② 매도인이자기가매도한토지를매도하지않은것으로알고점유하여취득시효기간이완성하였으나그후지적측량복구시에 매도인의상속인들이경계측량결과에 동의하여매수인측에게점유를이전하여준경우(대판1973. 6. 22, 72 다2107), ③ 시효이익의포기각서를작성한경우(대판1974. 11. 26, 73 다762), ④ 취득시효완성후상대방의소유를인정하고상대방과합의하여소를취하하는경우(대판1973. 9. 29, 73 다762) 등

6. 선점・습득・발견
▣ 기타 원인에 의한 소유권의 취득
•민법의 규정에 의한소유권취득으로그외에 선점·습득·발견,첨부를들수 있다.
•그리고 우리 민법은 첨부로서부합·혼화·가공세가지를 규정하고있다.
•첨부에 의하여생긴 물건은1개의물건으로서존속하고, 그복구는인정되지않는다.
•이에관한첨부규정은강행규정이다.
⑴ 무주물선점

제252조(무주물의 귀속) ①무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. ②무주의 부동산은 국유로 한다. ③야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야생상태로 돌아가면 무주물로 한다. 제255조(문화재의 국유) ①학술, 기예 또는 고고의 중요한 재료가 되는 물건에 대하여는 제252조제1항 및 전2조의 규정에 의하지 아니하고 국유로 한다. ②전항의 경우에 습득자, 발견자 및 매장물이 발견된 토지 기타 물건의 소유자는 국가에 대하여 적당한 보상을 청구할 수 있다.

• 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는그소유권을 취득한다(§252①).
• 무주물이란, 현재 소유자가 없는물건을 말한다(야생의 동물, 바닷속의 물고기등).
• 사육하는 야생동물도 야생상태로 돌아가면 무주물로 된다(§252③).
가.요건
•동산만이 선점의 대상이 된다. 무주의 부동산은 국고로 귀속되기 때문에선점의 대상이 되지않는다(§252 ).
•선점이란 무주물을 소유의 의사를 가지고 점유하는 것을 말한다.
•선점은의사를 요소로 하는준법률행위 중비표현행위 내지사실행위로서,행위무능력자라도 선점할수있다.
나.효과
•선점에의하여선점자는그목적물의소유권을원시취득한다(§252①).
1) 학술 등의 자료
•학술·기예·고고의중요한재료가되는물건은국유로된다(§255①). 이경우위의물건은처음부터국유로되기때문에선점의대상이되지않으나, ‘선점자’에게도제255조2항을유추적용하여국가에대한보상청구권을인정하는것이타당하다고한다(통설).
2) 어업권・수렵권의 대상물
•수산업법, 수렵법등에의하여어획이나포획이금지되거나제한되는경우에도선점은성립한다. 법에위반한어획및포획에대하여제재를가하는것은별개의문제이다(다수설).
3) 포락(浦落)후 성토화된 토지
•토지의 포락 :바다・하천에 인접한 토지가 침수되어 바다의 일부가 되거나 하천의 바닥이 되어 버리는 일
•포락된 토지가 원상으로 되돌아오지 않으면 그 토지에 대한 소유권은 영구적으로 소멸됨
•포락된 토지가 다시 성토화 되는 경우 :그 토지에 대한 소유권을 다시 취득하지 못함 [판례]
⑵ 유실물습득

제253조(유실물의 소유권취득) 유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 6개월 내에 그 소유자가 권리를 주장하지아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다. (유실물법§1)

가.요건
1) 유실물 또는 이에 준하는 물건일 것
•유실물:점유자의의사에기하지않고그의점유를떠난물건으로서도품이아닌것
•성질상유실물은동산에국한된다.
•표류물및침몰품역시유실물의성질을지니고있지만, 그습득에관하여는수난구제법의적용을받는다(수난구호법§§20 이하).
2) 습득
•습득이란유실물의점유를취득하는것으로서, 선점과달라서소유의 의사를 요하지 않는다. 객관적으로유실물이면충분하고, 행위무능력자도습득할수있으며, 점유매개자또는점유보조자에의한습득도가능하다.
3) 공고 후 6개월의 경과
•유실물법이 정하는 바에 의하여 공고 후 6개월 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 않아야 함
나.효과
1) 소유권의 취득
•습득자는위의요건이갖추어지면유실물에대한소유권을취득한다. 그러나습득자가습득후7일이내에습득물을경찰서에제출하지않으면습득물의소유권을취득할권리를상실한다(유실물법§9).
2) 보상청구권
① 소유자와 습득자 간의 법률관계
•물건을유실한소유자를알게되었을때에는유실물은소유자에게반환되어야하고유실물습득에의한소유권취득은성립되지않는다.
•이경우에소유자와습득자의법률관계는사무관리(§734 이하, 특히§739 참고)에의해규율된다(통설).
② 보상청구권의 범위
•사무관리에서는습득자의보수청구권이인정되지않는다.
•그러나유실물법은, 유실한소유자는원칙적으로유실물건의가액의100분의 5이상100분의 20의 범위 내에서 보상금을지급하여야한다고규정함으로써(§4) 습득자에게보상금청구권을인정하고있다.
③ 습득물의 보관비 등
•습득물의 보관비,공고비,기타 필요비는 물건의 소유권을 취득하여 이를 인도받는 자 또는 물건 의 반환을 받는 자의 부담으로 하되,그 지급확보를 위하여 유치권의 규정(§321~§328)이 적 용된다. (유실물법 §3)
3) 유실물의 국유화
•유실물이 학술·기예·고고의중요한 재료가되는물건인 때에는 습득자가 소유권을 취득하지 못하고 국유로된다
•이 때 습득자는 국가에 대하여 적당한 보상을 청구할 수 있다(§255②).
⑶ 매장물발견

제254조(매장물의 소유권취득) 매장물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견한 매장물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.

가.요건
•매장물이란, 토지또는그밖의물건속에매장되어서, 그소유권이누구에게속하는지를판별할수없는물건을말한다. 소유자나그상속인이존재하지만이를확정할수없다는점에서무주물과구별된다.
•매장물은보통동산이지만, 반드시동산에만한정되는것은아니다(예: 땅속에묻힌고대건물의발견).
나.효과
•위의요건이갖추어지면발견자는매장물의소유권을취득한다.
•그러나타인의토지기타물건으로부터발견한매장물은, 그토지기타물건의소유자와발견자가절반하여취득한다(§254 단서).
•매장물이문화재인때에는국유로되며, 이때에는국가에대하여적당한보상을청구할수있다(§255②).


7. 첨부(부합·혼화·가공)
⑴ 총설
가.의의
•첨부(Akzession):어떤물건에타인의물건이결합하거나타인의노력이가하여지는것
•우리민법은첨부로서부합·혼화·가공세가지를규정하고있다.
•첨부에의하여생긴물건은1개의물건으로서존속하고, 그복구는인정되지않는다.
•이에관한첨부규정은강행규정이다
나.인정이유
다.첨부의 효과

제260조(첨부의 효과) ①전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도소멸한다. ②동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다. 제261조(첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

•첨부에의하여생긴물건은1개의물건으로서존속하고, 그복구는인정되지않는다.(강행규정)
⑵ 부합
가.부동산에의 부합

제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

1) 요건
•부합의 주된 물건은 부동산이어야 함
•부합이라 함은 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감소시키는 경우도 포함된다고 한다.(판례)
2) 효과
•부동산의 소유자가 그의 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다.
•부합하는 물건의 가격이 부동산의 가격을 초과하는 경우라 할지라도 물건소유자는 부동산소유권 을 취득하지 못한다. (대판 1957.2.8, 4289민상117·118)
•다만,부합한 물건이 타인의 권원에 의하여 부속된 것인 때에는 그것은 부속시킨 자의 소유로 된다.(§256단서)
cf) 권원 :타인의 부동산에 자기의 물건을 부속시켜 그 부동산을 이용할 수 있는 권리로서 지상권,전세권,임차권 등을 의미함.
•부속된 물건에 대하여 독립된 소유권이 인정되기 위해서는 그 물건이 독립한 존재이어야 한다.
•따라서 부속된 물건이 독립성이 없는 경우에는 부합이 성립될 뿐 §256단서는 적용 안됨
나.동산 간의 부합

제257조(동산간의 부합) 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.

⑶ 혼화(混和)

제258조(혼화) 전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다.

•일종의 동산 간의 부합이라 할 수 있다.
⑷ 가공

제259조(가공) ①타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다. ②가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.

가.요건
•타인의 재료를 쓰거나 또는 타인의 물건에 변경을 가하는 공작이 있어야 함.
•공작의 결과 새로운 물건이 성립해야 함.
나.효과
•§259 – 임의규정.당사자 간에 별도의 합의가 있으면 그에 따른다.
다.증명책임:소유권취득을 주장하는 자가 부담
Ⅴ.공동소유
1. 총설
⑴ 공동소유의 개념과 형태
•공동소유:하나의물건을2인이상의다수인이공동으로소유하는것
•민법상공동소유의종류:공유(§262~§270), 합유(§271~§274), 총유(§275~§277)
•이들규정을소유권이외의재산권에준용(§278:준공동소유).
⑵ 공유・함유・총유의 분류기준
:공동소유의 형태는 하나의 물건에 대한 공동소유자 상호 간의 인적 결합의 정도에 따라 분류
⑶ 공동소유의 특질
①공유 :지분을중심으로거의독립된소유권과마찬가지로다루어지는소유형태
②함유 :지분의처분등에일정한제한을받는조합의소유형태
③총유 :비법인사단의소유형태

2. 공유

제262조(물건의 공유) ①물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. ②공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

⑴ 공유의 개념
•민법은물건이지분에의하여수인의소유로되는것을공유라고규정한다(§262①).
•공유는1개의물건에대한소유권이양적으로분할되어수인에게속하는상태라할수있다.
예컨대A·B·C 3인이소한마리를공유하는경우, 각자가1개의소유권의1/3씩의지분을가지고있다고보아야한다(통설: 대판1991. 11. 12, 91 다27228).
⑵ 공유관계의 성립
가.법률행위에 의한 성립
•하나의물건을수인이공동의소유로한다는의사의합치에의하여공유는성립한다.
•그물건이부동산인경우에는공유자는공유등기를하여야(부등법§44, §89 참조) 하는데, 이등기가없으면공유자가되지못하고, 따라서지분권도주장하지못한다.
1) 공유와 지분등기
•공유지분의등기는반드시필요요건은아니지만이를하지아니하는때에는그지분은균등한것으로추정되고, 따라서실제의지분비율을가지고제3자에게대항할수없게된다(§262② 참조)
2) 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)
•부동산의 위지와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 약정하고,등기는 그 소유자가 지분으로 공유하는 것처럼 등기함으로써 구분소유적 공유관계 성립함 (판례)
•구분소유적 공유자는 계약에서 의도한 특정부분을 배타적으로 사용할 수 없게 된다.
⇒ 이러한 문제점은 소위 상호명의신탁이라는 방식으로 해결하고 있다. (판례)
①공유지분의 등기가 있다고 하더라도 내부관계에서는 공유관계가 아닌 특정부분에 대한 단독소 유권이 발생하여 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있다.
② 다른 구분소유자의 방해행위에 대한 배제가 가능하고,외부적으로 제3자와의 관계에서는 그 부동산 전체에 대하여 공유관계가 성립함.
③ 구분소유적 공유지분을 양도하면 양수인과의 명의신탁관계가 그대로 유지되는데,승계를 위해 서 다른 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것은 아니다.
④ 구분소유적 공유관계에 있는 토지 위에 자신의 특정 사용부분에 건물을 신축한 후 경매로 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 경락매수인은 그 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득함
나.법률의 규정에 의한 성립
①공동의무주물선점(§252)·유실물습득(§253)·매장물발견(§254 본문),
②타인의물건속에서의매장물발견(§254 단서),
③주종을구별할수없는동산의부합(§257 후단)·혼화(§258),
④공유물의과실(§102),
⑤건물의구분소유에있어서의공용부분(§215①; 집건법§10①, §3① 참조) 및 경계에설치된경계표·담·구거(§239)<이것들은분할청구가금지되나(§268③), 역시보통의공유의성질을가진다>
⑥ 공동상속재산(§1006 참조)과 공동포괄수유재산(§1078 참조)
⑶ 지분
•지분은목적물에대한소유의비율을의미(지분권)
•지분은의사표시또는법률의규정에의하여정해짐
•지분은등기하지않으면균등한것으로추정(§262②)
가.지분의 처분

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

•공유자는다른공유자의동의없이자유로이자신의지분을처분할수있다(§263:대판1972. 5. 23, 71 다2760).
•공유자간에지분처분금지특약을한경우이러한특약은채권적효력을가질뿐이다(통설).
•공유자가그지분을포기하거나, 상속인없이사망한때에는그지분은다른공유자에게각지분의비율로귀속한다(§267).
•다만구분건물의소유자가갖는대지사용권에대한지분에는제267조의적용이배제된다(집건법§22)
나.지분의 주장
•지분은하나의독립된소유권과같은것이므로, 공유자는단독으로다른공유자및제3자에대하여그의지분을주장할수있다.
1) 지분권의 확인청구
•공유물전체에대한소유관계의확인을구하는공유권확인의소는공유자전원이하여야하지만, 지분권확인의소는각공유자가가지는권리의확인을구하는것으로서자기의지분을부인하는다른공유자에대해서는물론제3자를상대방으로하여단독으로소를제기할수있다.
2) 지분의 이전 또는 말소등기청구
①제3자에대한청구 :공유물이타인(예컨대매도인)의단독명의로등기되어있는경우
ⅰ)각공유자는단독으로‘자기지분의이전등기’를청구할수있다.
ⅱ)판례는｢공유자는단독으로그의지분권에기하여전체에대하여말소등기를청구할수없고, 원인무효의등기의말소등기를청구하는것은보존행위(§265 단서)이므로공유자각자가그말소를청구할수있다고한다(대판1993.5.11, 92다52870).
ⅲ) 반면통설은자기지분비율에따른말소등기청구또는‘전체에관한말소등기’를청구할수있다고한다.
② 다른 공유자에 대한 청구 :공유부동산에 대하여 공유자 1인의 단독명의로 등기되어 있는 경우
③ 지분의 침해에 대한 반환청구 또는 방해배제청구
다.지분의 귀속

제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

•다만, 구분건물의 소유자가 갖는 대지사용권에 대한 지분에는 제267조의 적용이 배제됨
(집건법 §22)
⑷ 공유자 간의 공유관계
가.공유물의 사용・수익
•공유자는공유물의전부를지분의비율로사용·수익할수있다(§263).
⇒ 각 공유자는 공유물의 전부를 사용할 수 있지만,그 사용·수익은 지분에 의해 제약된다는 의미
•천연과실이나법정과실도각공유자는지분에따라과실도공유하게된다.
•참고로법정과실에관하여수익이법정과실로서임대료와같은가분채권인경우에제263조를유추적용할필요없이민법제408조를적용하여각공유자가분할채권을취득한다는견해가있다
나.공유물의 처분・변경

제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

다.공유물의 관리・보존

제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

1) 공유물의 관리
①공유물의관리(이용·개량)에관한사항은공유자의지분의과반수로써결정한다(§265).
‘관리’란제264조규정의‘처분’및‘변경’에까지이르지않는것으로서공유물을이용·개량하는행위이다.
② 계약의 해제 또는 해지는 관리행위에 해당하는가?
•위토경작계약의 해제는 관리행위라고 할 수 있으므로 공유자의과반수의결의가필요하다(대판1964. 9. 22, 64 다288)
•계약의 해제가 소유권의 귀속을 달리하는 공유물의 처분・변경에 해당할 때(예. 매매계약)에는 공유자 전원의 동의를 요한다.(§264 참조)
2) 공유물의 보존행위
•보존행위는각자가할수있다(§265)
•보존행위란목적물의멸실·훼손을방지하고그현상을유지하기위하여하는행위를말하고, 보존행위의형태는수선·유지·보관뿐만아니라필요한경우에는공유물의인도나명도도이에해당한다(대판[전원합의체] 1994.3.22, 93다9392).
라.공유물에 관한 부담

제266조(공유물의 부담) ①공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다. ②공유자가 1년 이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

마.공유자의 우선매수권
◉ 민사집행법 제140조(공유자의 우선매수권)
①공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.
②제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.
⑸ 공유관계의 대외적 주장
•물건에대한공유관계를공유자전원은대외적으로주장할수있다.
가.일부 공유자에 의한 공유관계의 주장
•각공유자는단독으로공유관계그자체를대외적으로주장할수있는가?
⇒ 각공유자는자기의지분권을주장하여제3자에의한지분의시효취득을중단하거나, 그지분의등기를청구할수있다 → 그 지분에 한정되어 인정됨
나.공유자 전원이 공유관계를 주장해야 하는 경우
•공유자의 일부가 전원을 위하여 시효를 중단하거나 공유관계의 등기를 청구할 수 있는가?
⇒ 공유자 중 1인의 청구의 내용이 보존행위인 경우 가능하나,관리처분행위인 경우에는 공유자 전원이 소송을 제기해야 함
⑹ 공유관계의 소멸
•일반적소멸원인:공유물의분할, 제3자에의양도, 공유지분의공용징수, 공유물의멸실등
⑺ 공유의 분할

제268조(공유물의 분할청구) ①공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할것을 약정할 수 있다. ②전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.

•공유자중의누구라도공유관계의소멸을희망하는경우에는언제든지자유로이그분할을청구할수있다(§268① 본문). 이러한분할청구권의법적성질에대하여통설과판례(대판1969. 12. 29, 68 다2425; 대판1981. 3. 24, 80 다1888 등)는형성권으로파악하므로분할청구라는일방적의사표시에의하여각공유자사이에는구체적으로분할을실현할법률관계가발생한다.
가.분할의 제한
1) 분할금지특약
•공유자는5년내의기간으로분할하지아니할것을약정할수있다(§268① 단서).
•이기간은갱신할수있으나, 갱신된분할금지기간역시5년을넘지못한다(§268②).
•부동산에관한분할금지의약정은등기하여야한다(부등법§89 후단).
•특약이등기된경우에공유자의특정승계인에게도효력이미친다(다수설).
2) 유언에 의한 제한
•상속의경우피상속인은유언으로상속개시의날로부터5년을경과하지아니하는기간내에서상속재산의분할을금지할수있다(§1012).
3) 법률규정에 의한 제한
•건물을구분소유하는경우의공용부분(§215), 경계에설치된경계표, 담, 구거등(§239)에대하여는분할이인정되지아니한다(§268③).
•또한대지위에구분소유권의목적인건물이속하는1동의건물이있을때에는그대지의공유자는그건물의사용에필요한범위내의대지에대하여는분할을청구하지못한다(집건법§8).
4) 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)
•상호명의 신탁은 진정한 공유관계가 아니므로 공유물분할청구를 할 수 없고,명의신착해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구하여야 함(대판 1996.2.23, 95다8430)
•지분비율로 점유하고 있는 특정된 부분의 부동산을 독립된 소유권의 객체로 하기 위해서는 분필절차를 밟아야 함.
나.분할의 방법

제269조(분할의 방법) ①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수있다. ②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할수 있다.

•공유물의분할은우선협의에의하여행하여지는데(§268①,§269①), 협의가이루어지지않을경우에는공유자는법원에그분할을청구할수있다(§269①).
•법원에소송을제기한경우이소는법원의구체적자유재량에의한분할이라는법률관계의형성을내용으로하는것이므로형성의소이다(대판1969. 12. 29, 68 다2425). 또한이소는필요적공동소송이므로공유자전원이소송당사자로되어야한다.
다.분할의 효과
1) 지분의 이전(교환,매매)
•공유물분할에의하여공유관계는종료하고, 지분의교환또는매매가있게된다.
2) 분할효과의 불소급
•공유물분할의효과는소급하지 아니한다.
•다만 공동상속재산의분할의경우에는분할의소급효가인정된다(§1015, §997).
3) 분할로 인한 담보책임

제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

•따라서분할로취득한권리또는물건에하자가있는경우그효과로서손해배상·(대금)감액청구·해제가인정될수있다.
3. 합유
⑴ 함유의 의의
•합유는수인이조합체를이루어물건을소유하는공동소유의한형태이다
⑵ 함유의 성립

제271조(물건의 합유) ①법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. ②합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.

•합유는조합체가물건의소유권을취득함으로써성립하며, 조합체는｢법률의규정또는계약(조합계약)에의하여｣성립한다(§271①전단).
•특히부동산을합유하는때에는그취지를등기하여야한다(부등법§44②).
•합유는조합계약외에도법률의규정에의하여성립할수도있다(신탁법제45조에의한조합과광업법제19조에의한조합)
⑶ 합유관계의 내용
•합유자의권리는합유물전부에미친다(§271① 후단).
•그밖에합유관계의내용은합유관계를발생케하는법률규정(특별법) 또는합유자사이의계약에의해서정해지나, 그러한 법률규정이나약정이없는경우에는다음에설명하는제272조내지제274조의규정에의해규율된다(§271①).
가.합유물의 처분・변경과 보존

제272조(합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

나.합유지분의 처분

제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ①합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다. ②합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.

•합유자전원의동의없이합유물에대한지분을처분하지못한다(§273①).
•따라서합유자전원의동의가없는지분의처분은무효이다(대판1970. 12. 29, 69 다22).
다.합유물의 분할금지
•조합이존속하고있는동안은각합유자는합유물의분할을청구하지못한다(§273②).
•조합이해산된때에는청산절차에따라합유물을분할하여각조합원에게분배할수있다.
⑷ 합유의 종료

제274조(합유의 종료) ①합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다. ②전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다.

가.합유종료의 원인
•합유물의분할은원칙적으로금지되어있으므로합유관계가종료하는것은, 합유물의양도로조합재산이없게되는때와조합체의해산이있게되는때이다(§274①).
나.함유물의 분할
•조합체의해산으로합유관계를종료하게되면합유물을분할하게되는데, 그분할에는공유물의분할에관한규정이준용된다(§274②).
4. 총유
⑴ 총유의 의의

제275조(물건의 총유) ①법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다. ②총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.

•총유는법인이아닌사단(법인격없는사단)의사원이집합체로서물건을소유하는공동소유형태이다(§275).
•이러한 총유재산으로 되는 것은 종중재산, 교회재산, 촌락단체(이·동)의재산이나의사회·친목회·동창회·학회·정당·어촌계등의재산이다(대판1994.9.13, 94다16250).
•부동산의총유는이를등기하여야하며, 등기는사단의명의로그대표자또는관리인이이를신청한다.
⑵ 총유물의 관리・처분 및 사용・수익

제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ①총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. ②각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

•총유물의관리및처분은사원총회의결의에의한다(§276 Ⅰ).
•일반적으로사용·수익의권능은각사원에게분속되지만, 그행사는정관기타의규약에따라이를하여야한다(§276 Ⅱ).
•각사원이총유물에관한보존행위를단독으로할수있는가에관해서판례는제276조1항을적용하여각사원이총회의결의를얻어단독으로보존행위를할수있다고한다(대판1994.10.25, 94다28437).
⑶ 총유물에 관한 권리・의무의 특성

제277조(총유물에 관한 권리의무의 득상) 총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으로써 취득상실된다.

•총유물에관한사원의권리·의무는사원의지위를취득·상실함으로써취득·상실된다(§277).
5. 준공동소유

제278조(준공동소유) 본절의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다.

⑴ 의의
•준공동소유란소유권이외의재산권을수인이공동으로소유하는법률관계를말한다.
⑵ 준공동소유가 인정되는 재산권
가.소유권 이외의 물권
•준공동소유가인정되는것으로는지상권·지역권·전세권·저당권과같은민법상의물권이있다.
나.채권
•채권에대하여도준공동소유가인정되는가에관하여다수설은준공동소유가성립하나채권편의불가분채권에관한규정이우선적용된다고한다.
다.기타 재산권
•상법상의재산권인주식·사채와광업권·저작권·특허권·어업권등에대해서도준공동소유가인정된다.
Ⅵ.소유권에 관한 특수문제 – 명의신탁
1. 총설
⑴ 명의신탁의 개념
•｢명의신탁｣에관하여민법은아무런규정을두고있지않다. 판례는명의신탁이란, ｢신탁자가소유권을보류하여이를관리·수익하면서, 공부상의소유명의만을수탁자로하여두는것｣이라고한다(대판1965. 5. 18, 65 다312).
•즉 이는진정한소유자가아닌자를대외적으로마치소유자인것처럼공부상표시해놓는것을말한다.
•명의신탁과 구별해야 할 개념으로 신탁법/민법상의신탁행위가 있다

[판례] 대판1994.10.14, 93다62119 신탁에있어서신탁자의위탁에의하여수탁자앞으로그소유권이전등기를마치게되면대내외적으로소유권이수탁자에게완전히이전되고, 신탁의해지등신탁종료의사유가발생하더라도수탁자가신탁재산의귀속권리자인수익자나위탁자등에게새로이목적부동산의소유권등신탁재산을이전할의무를부담하게될뿐, 신탁재산이수익자나위탁자등에게당연히복귀되거나승계된다고할수없다. 따라서제3자가신탁재산에대하여부당이득을취한경우신탁자의상속인이제3자에대하여부당이득청구권을행사할수는없는것이다. → 어떤 신탁관계인가?

⑵ 신탁행위와 명의신탁의 구별
가.신탁법상의신탁행위
•신탁이라함은위탁자(신탁설정자)가특정한재산권을수탁자(신탁을인수하는자)에게이전하거나기타의처분을하고, 수탁자로하여금일정한자(수익자:수탁자또는제3자)의이익을위하여또는특정의목적을위하여그재산권을관리·처분하는법률관계를말한다(신탁법§1).
•신탁법에의한신탁관계는위탁자가수탁자에게
①재산권을이전하고,
②자기또는제3자를위하여재산을관리(관리신탁) 또는채권의담보(담보신탁) 등의목적을수행하도록하는것이며, 이러한신탁행위와신탁관계가유효한것은더말할필요가없다(대판1994.10.14, 93다62119).
나.민법상의신탁관계(일반적신탁관계)
•당사자들이양도담보또는추심을위한채권양도등을설명하기위하여신탁행위내지신탁관계가원용되고있다. 즉, 일정한경제적목적(채권의담보또는채권의추심)을달성하기위하여당사자의일방이상대방에게그목적달성에필요한한도이상의권리(소유권)를이전하는경우(채권담보를위하여재산권을양도하거나, 채권추심을위하여그채권을양도하는것등)에이를신탁자와수탁자사이의신탁관계가설정되는것으로해석한다. 그러나이러한신탁관계를신탁법이규정하고있는본래적인의미의신탁관계와구별하기위하여민법상의신탁관계라고부른다. 이러한민법상의신탁관계도유효한것으로해석되고있다.
다.명의신탁
•민법학상의신탁관계와는달리명의신탁이라함은신탁자와수탁자사이에실체적인거래관계가없이예컨대매매등의채권계약의형식을빌려목적재산의명의만을수탁자앞으로이전해두는것을말한다(대판1993.11.9,92다31699).
2. 명의신탁의 효력
⑴ 무효인 명의신탁
•부동산실명법에서 금지하고 있는 유형의 명의신탁약정은 무효이다. (동법§4①)
•즉, 명의신탁자는 소유권에 기하여 물권을 회복할 수 있고,무효인 약정에 따라 행하여진 등기를 기초로 한 물권변동도 무효가 된다. (동법§4② 본문)
•다만 이러한 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. (제3자가 수탁자의 배임행위에 적극적 가담이없는 한 선의/악의를 불문하고 소유권 취득)


⑵ 유효한 명의신탁
가.부동산실명법의 적용이 배제되는 유형의 명의신탁
① 추심형 명의신탁
② 신탁법 등에 의하여 신탁재산을 등기한 경우
③ 상호명의신탁
④ 법률을 회피할 목적이 아닌 종중재산의 명의신탁과 부부 사이의 명의신탁
나.부동산실명법에는 언급이 없지만,기존의 판례와 학설이 유효하다고 인정해 온 유형의 명의신탁
①재단법인의설립을목적으로재산을출연하는때에그성립전까지발기인명의로등기를해놓는경우
② 대지소유자명의로건축허가를받은후신축된건물에대해서대지소유자명의로보전등기를하는경우
③ 종중의재산을종가의자손이나대표자의소유명의로등기해놓는경우
④ 미분할토지의일부를매수하고그전부에대해서등기한경우(매수하지않은부분에대한명의신탁을인정함)
다.기타:부동산이 아닌 선박,자동차,예금명의신탁,유선방송사업허가 등에 있어서도 인정됨
라.유효한 명의신탁의 법률관계(신탁법상 신탁의 경우는 제외)
•수탁자가 수탁재산에 대하여 한 처분행위 등은 완전히 유효하게 된다.
(제3자인 취득자는 선의/악의 상관없이 물권을 취득함)
•명의신탁이 해지되었음에도 등기명의가 회복되니 않았다면 신탁자는 소유권을 가지고 제3자에 게 대항할 수 없다.
1) 유효한 명의신탁의 대내관계
•명의신탁을 설정하는 신탁계약의 기본적 내용은 신탁자가 수탁자에 대한 관계에서 목적물의 재산권을 보유한다는 데 있다. (대판 94다35985)
2) 유효한 명의신탁의 대외관계
•수탁자는 완전한 소유자로의 지위를 가짐
⇒ 이 부동산을 양수한 제3자는 선의/악의를 불문하고 소유권을 취득 (대판 63다388)
•다만,제3자가 수탁자의 배임행위에 적극 가담한 경우 제3자와 수탁자 사이의 계약은 제103조에 의하여 무효가 될 수 있다 (대판 91다6221)
•또한 제3자가 목적부동산을 불법점거하거나 방해하는 경우에 수탁자만이 물권적 청구권을 행사할 수 있고,그로부터 이익을 얻거나 불법한 침해를 한 때에는 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 할 수 있을 것임.
•신탁자는 원칙적으로는 제3자에 대해서는 직접적으로 어떤 권리도 행사할 수 없지만 수탁자를 대위해서 반환청구,방해배제청구,손해배상청구를 할 수 있는 경우가 있을 것이다(대판 77다1079)
•그러나 제3자가 법률상원인 없이 점유함으로 인한 임료 상당의 부당이득반환청구권은 수탁자를 대위하여도 주장할 수 없다. (대판 91다17207)
•그리고 수탁자로부터 원인 없이 소유자명의를 넘겨받은 제3자에 대해서 소유권을 회복하기 위한 제소권은 수탁자에게만 있다. (대판67다2304)
•그러나 공작물책임(§758 참조)과 관련하여 신탁자에게 소유자의 무과실책임을 인정함으로써 대내적 관계를 대외적 책임에 고려・반영하고 있다. (대판 77다246)
3) 유효한 명의신탁의 해지
•해지는 해지권자의 일방적 의사표시로 행하게 된다. (§543)
•신탁자는 신탁관계의 종료를 이유로 소유명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음
⇒ 등기청구권은 내부적 소유권에 기해 행사하는 것이므로 소멸시효의 대상이 되지 않음 (대판 75다124; 79다634;91다34387 참고)
•또한 명의신탁의 해지는 채권적 효력을 가질 뿐이다.(대판 70다370: 94다35985)
⇒ 등기명의가 신탁자에게 반환 또는 이전되기 전까지는 외부적 소유권은 수탁자에게 있으므로 수탁자로부터 부동산을 양수받아 등기한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다 (대판 82다카 984: 90다19848)
3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률
⑴ 법률의 성립배경
•신탁자가내부적으로는소유권을보유한채등기명의상으로(외부적으로)는수탁자가소유권을갖는명의신탁은과거에는주로종중재산과관련하여형성되었으나, 근래에 와서 세금의포탈·투기·재산은닉등탈법과불법수단으로이용되면서이러한부정한행위를규제하기위하여부동산실명등기법이제정되었다.
•예외:종중재산,부부재산,고유재산,상호명의신탁과 같은 경우
⑵ 복적과 적용범위
가.목적(부동산실명법 §1)

제1조(목적) 이 법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의(名義)로등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

나.적용범위
•“명의신탁약정”(名義信託約定)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 “부동산에 관한 물권”이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 “실권리자”라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는약정[위임・위탁매매의 형식에 의하거나 추인(追認)에 의한경우를 포함한다]을 말한다.(동법§2-1호)


⑶ 인정되는 명의신탁(동법 제2조 제1호)
①채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나(양도담보)가등기하는 경우(가등기담보,추심형 명의신탁)와 「신탁법」또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우 (동법§2-1호 가·다)
②부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우(동법§2-1호 나:이른바 상호명의신탁)
③종중재산과 부부간의 명의신탁은 조세 포탈, 강제집행의 면탈(免脫) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우 (동법§8-1호)
-사실혼배우자는 포함되지 않는다 (대판 99두 35)
⑷ 실권리자명의 등기의무(제3조)및 과징금(제5조)
•누구든지부동산에관한물권을명의신탁약정에의하여명의수탁자의명의로등기하여서는아니된다(부동산실명법§3①).
•부동산양도담보에있어서는채무자·채권금액및채무변제를위한담보라는뜻이기재된서면을등기신청서와함께등기공무원에게제출하여야한다(동법§3②).
•이를위반한명의신탁자와양도담보채무자(실채무자)에대해서는과징금(부동산가액의30%)이부과되고, 아울러그들은5년이하의징역또는2억원이하의벌금에처해진다(동법§5①, §7①).
•명의수탁자에대해서는3년이하의징역또는1억원이하의벌금에처한다(동법§7②).
▣ 기존명의신탁약정에의한등기의실명등기와그위반의효력
•기존의명의신탁자는동법시행일로부터1년이내에실명등기로전환하여야한다(동법§11).
•이를위반하여실명등기로전환하지않는경우그명의신탁약정에관해서는동법제4조를적용하며, 아울러과징금과벌칙이주어진다(동법§12).
⑸ 부동산실명법상 명의신탁의 효력(제4조)

제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

가.양자 간(이전형 또는 전형적)명의신탁
:신탁자의 명의로 되어 있는 부동산의 등기를 명의신탁약정에 의하여 수탁자에게 이전등기한 경우
•그 이전등기는 무효가 된다.
•명의신탁자는 해지에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없다(무효계약;대판 98다1027)
•수탁자를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 수탁자명의의 등기의 말소를 구하거나,진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구할 수 있다.
•제3자가 매입하여 이전등기를 완료한 경우에는 소유권을 상실함(동법§4③)
나.3자 간 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)
:명의신탁자가 매도인으로부터 부동산매입계약을 체결한 후 신탁자의 명의가 아닌 수탁자의 명의로 이전등기를 하는 경우
•명의신탁약정이 무효이므로 수탁자는 소유권 취득 못함 (수탁자가 처분하면 횡령죄 성립)
•이때 매도인은 직접 수탁자에게 등기말소청구를 할 수 있다.
•다만 매도인과 신탁자 사이의 매매계약이 무효가 아니므로 매수인(신탁자)은 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 매도인을 대위해서 명의수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있다.
다.위임형(계약형)명의신탁
:수탁자가 매매계약의 당사자로서 매매계약을 체결하고 이전등기를 마친 경우

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▣ 연습문제
1. 민법 제197조 1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 점유(즉, 자주점유)한 것으로 추정한다.그런데 대법원의 판례(대판<전합> 1997.8.21, 95다28625)에 의하면, 악의의 무단점유인 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다고 한다. 즉, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 한다. 그런데 이러한 입장을 관철하게 되면, 다음과 같은 결론이 도출된다고 한다. 적절하지 아니한 것은?
① 관할 관청의 허가 없이 매매계약이 체결된 사실을 매수인이 알면서 학교법인의기본재산을 인도 받아 점유를 개시한 경우는, 자주점유라고 볼 수 있다.
② 타주점유자가 그 타주점유를 하게 한 간접점유자에 대하여 소유의 의사가 있음을표시하는 것만으로는, 타주점유가 자주점유로 바꾸지 아니한다.
③ 임대차가 종료된 것만으로는, 임차인의 점유가 타주점유에서 자주점유로 바뀌지 아니한다.
④ 관리인 없이 방치된 토지를 무단으로 경작해 온 경우, 자주점유에 해당한다고 하기가 어렵게 된다.

정답 :① 해설 :학교법인의 기본재산에 관하여 관할 관청의 허가 없이 매매계약을 체결하면 그 계약은 무효가 되므로, 결국 매수인은 매매계약이 무효임을 알면서 점유를 계속한 것으로 된다. 위판례의 입장에 의하면, 이러한 점유를 자주점유로 인정하기는 어려울 것이다.

2. 간접점유자와 관련하여 다음 중 옳은 것은?
① 간접점유는 대리점유이므로 대리인에게 인정되는 점유이다.
② 간접점유와 직접점유와의 관계는, 서로 평등한 위치에서 공동점유하는 관계이다.
③ 간접점유자는 여러 명이 있을 수는 없다.
④ 간접점유의 기초가 되는 법률관계는 반드시 유효한 것임을 요하지 아니한다.

정답 :④ 해설 : ① 간접점유가 민법 제322조 표제에서 “대리점유”라고 표현되어 있기는 하지만, 물건에대한 사실상 지배라는 한정된 범위의 사실행위에만 인정되는 것으로서, 대리와는 전혀 별개의 개념을 갖는다. ② 동일한 물건을 여러 사람이 점유한다는 점에서 간접점유와 공동점유가 공통점을 갖지만, 공동점유는 각 점유자들이 지분을 가지고 상호 평등한 관계에서물건을 점유하는 관계에 있다. ③ 점유매개관계는 중첩적으로 있을 수 있다. 예컨대 소유자 A가 B에게 임대하고 B가 다시 C에게 전대한 경우, A는 제1간접점유자, B가 제2간접점유자가 된다. ④ 점유매개관계가 기초로 하고 있는 법률관계가 무효가 된다고 하더라도간접점유자의직접점유자에대한반환청구권은부당이득・사무관리등에의하여발생하므로, 역시 간접점유의 관계는 계속된다.

3. 다음 중 점유권의 소멸사유가 아닌것은?
① 점유의 포기② 점유의 양도③ 혼동④ 유실

정답 :③ 해설 :점유권은 물건을 사실상 지배함으로서 인정되는 권리이므로, 소멸시효나 혼동은 점유권의소멸사유가 될 수 없다.

4. 다음 중 준점유가 성립하지 못하는 것은?
① 해제권② 환매권③ 광업권④ 임차권

정답 :④ 해설 : ① 형성권은 독립하여 준점유의 대상으로 될 수는 없으나, 권리의 매도인과 같은 일정한법적 지위와 함께 준점유의 대항으로 될 수 있다. ④ 임차권은 점유를 수반하는 권리이므로, 준점유의 대상이 될 수 없다.

5. 다음 중 준점유의 객체가 될 수 없는 것은?
① 금전채권② 저당권③ 유치권④ 무체재산권

정답 :③ 해설 :준점유의 객체는 재산권에 한한다. 그러나 점유를 수반하는 재산권(예: 소유권, 지상권,전세권, 유치권, 질권, 임차권 등)에 관하여는 점유가 성립하므로, 준점유가 성립할 여지가 없다. 결국 준점유의 객체는 점유를 수반하지 않는 권리(예: 채권, 저당권, 무체재산권등)에 한한다.

6. 점유자와 회복자의 관계에 관한 설명 중 잘못된 것은?
① 타주점유자가선의인경우에는회복자에대하여점유물의멸실․훼손으로생긴이익이현존하는 한도에서 배상책임을 진다.
② 점유자는 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나증가액의 상환을 청구할 수 있다.
③ 폭력 또는 은비(隱秘)에 의한 점유자는 과실을 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는수취하지 못한 경우에 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.
④ 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득한 경우에는 상환을 청구하지 못한다.

정답 :① 해설 :① 타주점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다(제202조 2문). ② 제203조 2항. ③ 제201조 2항. ④ 제203조 1항 단서.

7. 소유권에 관한 설명 중 맞는 것은?
① 토지에 대한 소유권은 이용 내지 수익권을 의미한다.
② 소유권은 시효의 대상이 아니지만 취득시효에 의하여 반사적으로 소유권을 상실할 수 있다.
③ 토지의 소유권은 원칙적으로 토지의 지표면에만 미친다.
④ 소유권은 상대권이다.

정답 : ② 해설 : ① 소유권은 사용수익처분권능을 포괄한다. ② 타당. ③ 상하에 미친다. ④ 절대권이다

8. 다음 중 상린권의 특성이라고 할 수 없는 것은?
① 거주자에 대한 확대적용
② 소유권에의 종속성
③ 소유권의 제한 및 혹장기능
④ 인접하지 않는 부동산에의 확대적용

정답 : ④ 해설 :상린권은 서로 인접하고 있는 부동산 상호간에 인정되는 것이다.

9. 원고 박씨는 문제의 아파트를 법원경매를 통하여 경락받고 경락대금을 완납하였다. 그런데 전입주자가 1년 동안의 아파트관리비를 체납하고 있었는데, 피고(아파트입주자대표회의)는 그 아파트관리비를 원고에게 청구하였고, 이에 원고가 채무부존재확인을 구하는 소송과 관련하여판례의 다수입장을 가장 잘 반영하고 있는 것은?
※ (이 아파트의 공동주택관리규약은 제6조에서 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."고 하는 한편, 제13조 제1항에서는 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있다)
① 전 입주자가 체납한 관리비는 공유부분과 전유부분을 구분하지 아니하고 전부그 특별승계인에게 승계된다.
② 승계인은 승계시점부터의 관리비만을 부담하고, 전 입주자의 모든 체납관리비에대해서는 책임이 없다.
③ 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다.
④ 특별승계인이 승계당시 승인한 경우에 한해서만, 전 입주자의 체납관리비 중공용부분에 관하여 이를 승계한다.

정답 :③ 해설 :대판[전원합의체] 2001. 9. 20, 2001다8677의 내용이다. 다수의견은 아파트의 관리규약에서 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상그 효력이 없다고 하고 있다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이므로 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.

10. 본래 A의 소유에 속한 토지에 대하여 B가 점유취득시효를 완성시킨 후 A에 대하여 취득시효의 완성에 따른 권리를 행사하였는데, 그 토지를 국가가 토지수용절차에 의하여 수용하였다.이 경우에 관한 우리 판례의 입장에 대한 설명으로서 가장 옳은 것은?
① B는 대상청구권의 행사로 A가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다.
② B는 어떠한 권리도 주장할 수 없다.
③ B는 채권자취소권을 행사하여 수용보상금을 청구할 수 있다.
④ B는 A에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능을 원인으로 부동산시가 상당의 금원을손해배상으로 청구할 수 있다.

정답 :① 해설 :우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다(대판1992.5.12, 92다4581,4598). 따라서 매도인에게 매매목적토지의 수용으로 인한 보상금을수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구권(대판 1992.5.12, 92다4581,4598),취득시효완성 후 보상금을 수령한 등기이전의무자에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다(대판 1995.12.5, 95다4209). 다만 후자의 경우 토지소유자를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다(대판 1995.12.5, 95다4209).참고로(문제와 직접관련은 없지만) 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 급부가 모두 이행불능이된 경우, 신의칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자 일방이 상대방에 대하여대상청구권을 행사할 수 있다는 점도 기억할 필요가 있다(대판 1996.6.25. 95다6601).

11. 등기부취득시효의 성립요건에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?
① 민법 제245조 제2항의 『등기』에는 중복등기여서 무효로 되는 등기도 포함된다.
② 등기부취득시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산 소유자로등기되어 있으면 된다.
③ 선의점유는 추정되므로 다투는 자가 악의임을 입증하여야 한다.
④ 점유자의 무과실은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

정답 :① 해설 : ① 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다(대판[전원합의체] 1996.10.17, 96다12511). ② 등기명의의 승계를 인정한 대판[전원합의체] 1989.12.26, 87다카2176의 태도이다. ③ 여기서 선의란 본권이 없음에도 본권이 있다(자주점유의사)고 오신하고서 하는 점유를 말한다. 선의인지 악의인지 애매한 경우 선의점유로 추정된다(다만 종국판결에서 패소로 확정된 때에는 소제기시부터악의로 추정: 대판 1974.6.25, 74다128). 따라서 이를 다투는 자가 악의임을 입증해야 하는 것이다. 다만, 무과실의 경우 선의와는 달리 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다는것이 판례의 일관된 태도(대판 1964.11.30, 64다882; 대판 1995.2.10, 94다22651: 대판1995.10.12, 95다22481)임을 유의하여야 한다. ④ 대판 1995. 2. 10, 94다22651;대판1995.10.12, 95다22481 등 참조.

12. 소유권에 기한 소유물반환청구권에 관한 설명 중 타당하지 않은 것은?
① 이 청구권의 주체는 소유자이지만, 일단 점유를 취득하였다가 점유를 상실할 것을 요한다.
② 공유자 1인은 제3자인 침탈자에 대하여 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다.
③ 명의신탁이 예외적으로 유효한 경우, 수탁자만이 이 청구권을 행사할 수 있다.
④ 이 청구권의 상대방은 침탈자이지만, 현재 그 물건에 대한 점유를 상실한 때에는 상대방이되지 아니한다.

정답 :③ 해설 : ① 이 청구권의 주체는 소유자이지만, 과거에 일단 점유를 취득하였을 필요가 없으며, 또한 일단 취득하였던 점유를 상실한 경우에 국한되지 아니한다. ③ 종중재산의 신탁이나배우자간의 신탁의 경우처럼 명의신탁이 예외적으로 유효한 경우에, 제3자에 대한 관계에서는 수탁자가 소유자이므로 수탁자만이 소유물반환청구권을 행사할 수 있다(대판<전합>1979.9.25., 77다1079).

13. 공유에 관하여 옳은 것은?
① 공유자의 1인이 상속인 없이 사망하였을 때에는 그 지분은 무주의 재산이 되어국고에 귀속한다.
② 제3자가 공유물의 점유를 박탈하였을 때에는 공유자 전원의 동의 없이도공유자의 1인이 단독으로 전부의 반환을 청구할 수 있다.
③ 공유물에 대하여 제3자의 침해가 있을 때에는 각 공유자는 공유자 전원의 동의 없이단독으로 공유물 전부에 대하여 방해의 배제를 청구할 수 없다.
④ 공유물의 관리에 관하여는 각 공유자의 지분에 따라 과반수로서 결정한다.

정답 :② 해설 : ① 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(제267조). ②③ 제3자가 공유물의 점유를 박탈하였을 때에는 공유자의 1인은 단독으로 전부의 반환을 할 수 있으나,이에는 공유자 전원의 동의를 요한다. ④ 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의과반수로써 결정하고(제265조), 공유물의 변경은 다른 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다(제264조).

14. 총유・합유에관한설명중타당하지않은것은?
① 합유재산을 합유자 1인의 명의로 소유권보존등기를 하면 그 등기는 원인 없는 무효의 등기이다.
② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.
③총유물의관리・처분은사원총회의동의또는결의를요한다.
④ 총유에 있어서는 보존행위도 각자 단독으로 할 수 있다.

정답 : ④ 해설 : ① 등기할 권리가 합유인 때에는 그 취지를 기재하여야 하며(부등법 제44조 2항), 합유자1인 명의의 소유권보존등기는 원인 없는 무효의 등기이다(대판 1970.12.29, 69다22). ②제273조 2항. ③ 제276조 1항. ④ 판례는 보존행위를 관리행위의 개념에 포함시켜 사원총회의 결의를 요하는 것으로 보고 있다 (대판 1994.10.25., 94다28437).

15. 모든 부동산물권을 실체적 권리관계에 부합시키기 위해 실권리자가 등기하는 것을 목적으로만들어진 법은?
① 파산법
② 집합건물의소유및관리에관한법률
③ 부동산실권리자명의등기에관한법률
④ 부동산등기특별조치법

정답 :③ 해설 :부동산실권리자명의등기에관한법률 모든 부동산물권을 실체적 권리관계에 부합시키기 위해 실권리자가 등기하는 것을 목적으로 한다. 위 법이 정한 명의신탁약정과 이를 기초로행하여진 등기에 의한 부동산물권변동은 무효이다. 다만, 채무의 변제를 담보하기 위해채권자가 부동산에 관한 물권을 가등기하는 것은 위 법이 무효로 하는 명의신탁약정에 해당하지 않는다.

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