공인중개사 법학 등 관련 물권법 핵심 요점 요약 정리 4. 용익물권

제4장 용익물권

Ⅰ.총설
1. 용익물권의 의의
•용익물권 :타인의 물건을 일정한 범위 안에서 사용・수익할 수 있는 권리.즉,사용가치를 지배하는 권능의 일부가 소유권으로부터 분리된 독립한 물권
•종류 :지상권,지역권,전세권 – 모두 부동산만을 대상으로 함.
2. 용익물권의 기능
⑴ 용익물권의 소유권의 조화
⑵ 용익물권과 담보물권의 조화

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Ⅱ.지상권
1. 총설
⑴ 의의와 성질

제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는권리가 있다.

•지상권:타인소유의토지에서건물기타의공작물이나수목을소유하기 위하여그토지를사용할수있는물권(§279).
가.타물권성
•지상권은‘타인의토지’에대한권리이므로지상권과토지소유권이동일인에게귀속하는때에는그지상권은혼동으로인하여소멸한다.
•지상권의객체인토지는1필의토지전부뿐만아니라그일부라도무방(부등법§136 참조).
•지표내지지상에한하지않고, 지하의사용을내용으로할수도있다.
나.건물,기타의 공작물이나 수목의 소유를 위한 권리
•건물,기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 경우 그 지상권은 그 공작물이 점거하고 있는 부분의 토지에만 미치는 것이 아니라 그 주위의 적당한 범위에까지 미친다.
•농작물의경우수목의범주에포함되는지논란이있을수있으나, 현행농지법은농지의임대차를원칙적으로금지하고있으므로(농지법§23) 이를부정하는것이타당하다.
다.사용권
:지상권은타인의｢토지를사용｣하는권리이다.
①현재공작물이나수목이없더라도지상권은유효하게성립한다.기존의공작물이나수목이멸실하더라도지상권은계속존속할수있다.
② 지상권은토지를점유할수있는권리를포함한다. 그러므로지상권자는지상권자체에 기한 물권적청구권과점유권에 기한 점유보호청구권을갖는다.
③ 지상권에대해서는인접한토지사용의조화를도모하는상린관계의규정이준용된다(§290)
라.물권
•지상권은 토지소유자에 대한 채권이 아니라 그 객체인 토지를 직접 지배하는 물권이다.
⇒ 처분의 자유 인정(§282 참조)
지료의 지급은 지상권의 요소가 아니다(§279, §286, §287 참조)
⑵ 지상권・전세권・임차권의 비교

비교대상	지상권	전세권	임차권
권리의 성질	용익물권(대세적)	용익물권(대세적)	채권(대인적)
	주의할 점:임대차등기,주택・상가임대차 등의 물권화 현상
대항력	인정	인정	불인정
	주의할 점:다만 등기된 임대차(§621②),대항력 요건을 갖춘 주택・상가는 인정
양도성	가능.특약으로 금지 불가능 (§282)	가능.특약으로 금지 가능 (§306)	임대인의 동의 필요(§629①)
	주의할 점:대항력 있는 임차권이라도 임대인의 동의가 필요(대판 1993.4.13, 92다24960)
최단기간 제한	지상물의 종류에 따라 30, 15, 5년으로 제한(§280)	건물전세 1년 제한	민법상 언제든지 해지 가능 (§635)
	주의할 점:주택(2년)・상가(1년)임대차 제한 있음 (주택임대차보호법 §4①,상가임대차보호법§9, §10)
최장기간 제한	제한 없음	10년의 제한(갱신도 10년)	20년(§651). 갱신은 10년
	주의할 점:판례는 영구 구분지상권 인정(대판 2001.5.29, 99다66410) 견고한 건물 등을 위한 토지임대차는 기간 제한이 없음(§651)
법정갱신	규정 없음	건물전세의 경우 인정(§312④) 제3자에 대한 법정갱신의 대항력에 등기는 불필요(다수설・판례)	기간만료 후 상당 기간 내 이의 없으면 동일조건으로 갱신(§639)
	주의할 점: •전세권: 기간종료 6월~1월 전까지 통지가 없는 경우 동일한 조건으로 기간약정이 없는 전세로 갱신(§312④) •주택・상가임대차: 임대차종료 6월~1월 전(임대인 해지통지.임차인이 하는 경우 1월전)까지 해지통지가 없으면 존속기간 없는 임대차로 갱신
지료・ 차임・ 전세금・ 보증금	지료가지상권의요소가아님 (§279)	전세금은 전세권의 요소임 (§303)	차임은 임차권의 요소임(§618) 보증금은 임차권의 요소가 아님
	주의할 점:지역권의 경우에도 지료는 지상권의 요소가 아님
소멸청구 사유	2년의 지료연체(§287)	물건의 용법을 위반한 사용 ・수익(§311)	2기의차임연체(§640, §641)또는임차인의 의사에 반하는 임대인의 보존행위(§625)
소멸・ 해지통고	해당사항 없음	건물전세의 경우 종료 6월~ 1월 전까지 통지로 종료	임대인 통고 후 6월,임차인 통고 후 1월.동산은 5일후 임대차종료(§635)
	주의할 점:주택・상가임대차에서 법정갱신 이후 임차인의 해지통고 3월 후 임대차 종료 (주택임대차에서 임대인은 법정갱신 후 해지통고를 할 수 없음.상가임대차의 경우 규정이 없으나 해지통고를 할 수 없다고 보는 것이 주택임대차와의 형평성 타당)
비용상환	규정 없음.통설은 지상권자 의 유익비상환청구는 인정. (필요비상환청구는 불인정)	전세권자의 유익비상환청구 만 인정(§310)	유익비・필요비상환청구인정 (§626). 목적물 반환후6월 내에비용상환청구를해야됨 (§654, §617)
	주의할 점:전세권자가목적물의유지・수선의무가있기때문에필요비상환을인정하지않는 반면,임대차에서는임대인이그의무를부담하므로임차인의필요비상환청구가인정됨
담보목적	저당권의 목적 가능(§371)	저당권의 목적 가능(§371)	저당권의 목적이 될 수 없음
	주의할 점:임차보증금반환청구권이나동산임차권에한해서권리질권의목적이될수있음
투하자본의 회수	지상권자에게지상물매수청 구권(§283), 지상물수거의무(§285①)가 있음. 설정자에게 지상물매수청구권이 있음(§285②)	전세권자와 설정자 모두에게 부속물매수청구권이 있음. 전세권자에게 부속물수거의 무가 있음(§316)	토지임차인에게 지상물매수 청구권과 부속물수거권 있음 (§643, §283). 건물임차인에게는 부속물매 수청구권(§646)과부속물철거 권(수거권,수거의무)이 있음 (§654, §615)
	주의할 점: •갱신청구권과 지상물매수청구권은 함께 존재함 •전세권에는 갱신청구권과 지상물매수청구권이 없음 •지상권자・전세권자・임차권자모두에게과실수취권과종료시원상회복의무및수거의무있음 •임대인에게는 매수청구권이 인정되지 않음 •지상물매수청구권은 독립된 물건에 대한 문제이고, 부속물매수청구권은 주물에 대한 독립된 종물의 문제이고, 비용상환청구권은 독립성이 없는 부속물에 대한 처리문제임.

*토지소유자의의무
•지상권설정자는토지의사용을방해하지않을소극적인용의무만을부담하지만,
임대인은토지를사용에적합한상태로유지해줄적극적의무를부담한다(§624).

2. 지상권의 취득
⑴ 법률행위에 의한 취득
① 토지소유자(지상권설정자)와 지상권자의 설정계약,즉 지상권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의하여 취득 – 일반적
② 설정계약 이외에 유언과 양도에 의한 지상권의 승계취득
⇒어느 것이나 법률행위로 인한 부동산물권의 변동이므로 등기하여야 효력이 발생(§186)
⑵ 법률행위에 의하지 않는 취득
가.상속,판결,경매,공용징수,취득시효,기타 법률의 규정에 의한 취득
•취득시효로 인한 지상권의 취득 :등기함으로써 효력 발생 (245)
•그 밖의 원인으로 인한 취득 :등기 없이 효력 발생 (187)
나.법률 또는 관습법에 의한 법정지상권

3. 법정지상권
⑴ 의의
•우리법제에 있어서는 토지와 건물이 각각별개의 독립한 부동산으로취급되고 있으므로 토지와 건물의 소유자가 다를수있다. 그런데 경우에따라서는 토지소유자와의 협의를 거쳐미리토지이용관계(지상권,임차권 등)를 설정할수없는부득이한 경우가 있는데, 이와같은경우에 건물의 소유자나이용자에게 토지이용권을 법률로 보장하려는 제도가 법정지상권이다.
•법정지상권도 법률의 규정에 의한 물권취득이므로 등기를 요하지 않으며,등기 없이 지상권을 주장할 수 있으나,다만 이를 등기하지 아니하면 처분할 수 없다. (대판 65다1222)
⑵ 유형:민법 및 민사특별법상 인정되는 4가지 법정지상권 &관습법상 인정되는 법정지상권
가.민법과 민사특별법상의 법정지상권
① 토지와그지상의건물이동일인에게 속하는경우에, 건물에대해서만 전세권을설정한후토지소유자가변경된경우(§305①)
② 토지와그지상의건물이동일인에게 속하고있는경우에, 어느한쪽에만저당권이설정된후저당권의실행으로경매됨으로써토지와건물의소유자가다르게된경우(§366)
③ 토지와그지상의건물이동일인에게 속하는경우에, 그토지또는건물에만가등기담보권·양도담보권 또는매도담보권이 설정된후담보권의 실행(귀속청산)으로토지와건물의소유자가 다르게된경우(가담법§10 참조).
④ 토지와입목이동일인에게 속하고있는경우에, 경매기타의사유로토지와입목이각각다른소유자에게 속하게된경우(입목에관한법률§6)
나. 관습법상의 법정지상권
⑶ 법정지상권 성립 후의 토지 또는 건물의 양도와 법정지상권의 효력
가. 토지가 양도된 경우
• 건물소유자는 그 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자 또는 그로부터 전득한 제3자에 대해서도 등기 없이 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있음 (대판 65다1222)
나.건물 및 관습법상의 법정지상권의 양도가 있는 경우
• 관습법에 의한 법정지상권을 제3자에게 처분하려면 제187조 단서에 의해 먼저 법정지상권을 등기해야 하며,등기 없이 건물을 처분한 때에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 지상권을 가지고 대항하지 못함. (대판 65다864)
• 다만,제3자가 경매에 의해 건물의 소유권을 이전받은 경우에는 등기 없이도 법정지상권을 취득한다 (대판 79다1087)
다.법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하는 경우
• 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권을 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보고,건물양수인은 양도인을 대위하여 토지소유자에 대하여 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다(대판 80다2873). 양수인에 대한 건물철거청구는 허용되지 않음(대판 54다카1131·1132)
라. 법정지상권의 분리처분
• 지상권이 설정된 건물과 법정지상권은 분리하여 처분할 수 있다. (대판 2006다6126·6133)
⑷ 문제점
•법정지상권은 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도이므로 당사자 사이에 임대차계약을 맺을 기 회가 있는 경우에까지 이를 확대하여 인정한다는 것은 토지소유자에게 지나친 희생을 강요하는거임

4. 지상권의 존속기간
⑴ 설정행위로 기간을 정하는 경우

제280조(존속기간을 약정한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.<강행규정 §289>

가. 최단기간(§280)
•최단존속기간에 관한 규정은 건물이나 수목등의 소유를 목적으로하는것이므로, 기존건물의 사용을 목적으로 지상권을 설정하는경우에는그적용이 없다(대판1996.3.22, 95다49318).
나. 최장기간:민법에서는제한을 두고 있지 않음 (영구적인 지상권약정의 가능성 인정 -판례)
⑵ 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다. ②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로한 것으로 본다.<강행규정 §289>

•지상물의종류와 구조에 따라제280조의최단존속기간이그지상권의존속기간이된다(§281①)
•지상권설정당시에공작물의종류와 구조를 정하지않은 경우에는15년으로한다(§281②).
•수목은제외되고있으므로지상물이수목인경우에존속기간은언제나30년으로보아야 한다.
⑶ 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의매수를 청구할 수 있다.[지상물매수청구권]<강행규정 §289> 제284조(갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.<강행규정 §289>

가.지상권자의 갱신청구권
•지상권의존속기간이만료한 경우에 법률에 특별한규정이없다하더라도당사자는합의에 의하여지상권설정계약을갱신할수 있다.
•그리고 당사자가갱신계약을체결하지않은 경우에도일정한요건하에서지상권자는일방적으로계약의갱신을 청구할수 있다(§ 283①).
•이러한지상권자의갱신청구권의성질은 형성권이아니라 청구권, 즉 토지소유자에게계약갱신의의사표시를요구하는권리이다.
1) 갱신청구권의 성립요건
•갱신청구권이 인정될려면 지상권이 소멸하고 있어야 하는데(§283①),이는존속기간의 만료에 의하여 지상권이 소멸한 경우에만 한정된다(통설).
•그리고지상권이존속기간의만료로소멸한경우에, ｢건물기타공작물이나수목이현존｣하고있어야한다(§ 283 ①).
2) 갱신청구권의 행사
•갱신청구권은 지상권의 존속기간 만료후지체없이 행사하여야 한다(통설).
•지체없이 행사하지 않은경우에는 갱신청구권은 불행사로 소멸하고 동시에매수청구권도소멸함
•갱신청구권을 행사할수있는자는존속기간이만료된 지상권자이며, 그상대방은 행사당시의 토지소유자이다.
3) 갱신청구행사의 효과
•지상권자의 갱신청구로 곧계약갱신의 효과가 발생하지는 않으며,지상권설정자가 갱신청구에 응하여 청구자와 갱신의 계약을 체결함으로써갱신의 효과가 생긴다.
•지상권설정자가 지상권자의 갱신청구를 거절하는경우에는 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를청구할수있다(§283②).
4) 갱신된 지상권의 존속기간
•당사자가 계약을 갱신하는 경우에 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터민법제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다(§284 본문).
•그러나당사자는 그보다 장기의 기간을 정할수있다(§284 단서).
•만약, 갱신계약으로제280조 1 항의최단기간보다 단기로 존속기간을 정한때에는 기간은제280조1항의 기간까지 연장되며(§280② 참조),
•또갱신계약시에존속기간및그밖의 내용에 관하여 특별히 약정한 바가없으면 갱신된계약의 내용은 종전의 계약과 동일한 것으로 추정하여야 한다(통설).
나.지상권자의 매수청구권
•지상권자가 제283조 제1항의 갱신청구를 하였으나, 지상권설정자가 거절한 경우에 토지소유자 에 대하여 지상물매수청구권을 가진다. (§283②)

⑷ 강행규정과 경과규정
•지상권의 존속기간과 갱신에 관한규정은 모두강행규정이다(§289, §280~§284).
⇒그규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한것은효력이 없다(§289).
•그리고 지상권의 존속기간에 대하여는 경과규정이있다(부칙 §13).

5. 지상권의 효력

제290조(준용규정) ①제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.

•지상권자는 지상권이 설정된 토지를 사용할 권리가 있으며,지상권을 양도하거나 임대하여 투하자본을 회수할 수도 있다.
•지료의 지급은 지상권의 요소가 아니지만,이를 정한 경우에는 지상권자는 지료지급의무가 있다.
⑴지상권자의 토지사용권
가.토지사용권의 내용
•지상권자는설정계약에서정한 목적의 범위내에서타인의 토지를사용(§279).
•지상권은 목적에 의한 제한(지상권의 목적은 등기하여야 한다: 부등법 §136)을 받으므로 영구적인 손해를 일으키는 변경을 가할수없고,소유자는 토지사용을 방해하지 말아야할소극적 인용의무를 진다.
나.상린관계 규정의 준용
•상린관계의 규정(§216~§244) 준용(§290).
다.지상권자의 점유권과 물권적 청구권
•사용의 원만한 상태가 침해되는 경우에는 지상권에 기한 물권적 청구권(§290, §213,§ 214)
⑵ 지상권의 처분(양도,임대,담보제공)

제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.<강행규정 §289>

가.양도 또는 임대
•지상권자는지상권설정자의동의없이타인에게그권리를 양도하거나그권리의존속기간내에서그토지를 임대할수 있다(§282).
•이에 위반하는 계약으로지상권자에게불리한 것은그효력이없다(§289: 강행규정).
⇒ 즉 양도또는 임대를 금지하는특약을하더라도그특약은무효이다.
나.담보제공
•지상권에저당권을설정할수도 있다. 즉 지상권을담보의 목적으로삼을수있다(§ 371①).
다.지상물의 양도와 지상권
•지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물소유권만 양도할 수도 있고, 지상물소유권을 유보한 채 지상권만 양도할 수 있다고 본다. (대판 2006다6126·6133)
⑶ 지료(地料)
•지료의 지급은 지상권의요소가아니므로(§279 참조) 당사자가지료의 지급을 약정한 때에만지상권자는지료지급의무를부담한다.
•지료는일시급이든정기급이든상관없으며또 반드시금전에 한정되지않는다.
•법정지상권의경우에는당사자의청구에 의하여 법원이 지료를정한다(§305① 단서, §366 단서)
•지상권자가2년 이상의 지료를지급하지않을 때에는지상권설정자는지상권의소멸을청구할수 있다(§287).
•제287조의규정은강행규정이다(§289) ⇒ 지상권자에게불리한 약정은무효
가.토지소유권의 이전과 지료
•이 경우 지료의 등기가 없다고 하더라도 신소유자는 지상권자에게 지료를 청구할 수 있음 (통설)
•다만,지상권자는 전소유자와 체결한 특약은 등기된 경우에만 이를 가지고 신소유자에게 대항할 수 있다 (제3자에 대한 대항문제:대판 99다24874)
•신소유자에 대한 연체가 2년 이상이 아니라면 지상권의 소멸을 청구할 수 없음(대판 99다17142)
나.지상권의 이전과 지료
•이 경우 장래의 지료채무도 신지상권자에게 이전하는 것으로 해석됨 (통설)
•그러나 등기가 없으면 전지상권자가 지료를 체납한 경우에 그 지료채납의 효과(지상권소멸청구 등)을 신지상권자에게 대항할 수 없다.
다.지료증감청구권

제286조(지료증감청구권) 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.<강행규정 §289>

•지료의 액은 당사자의협정으로결정되지만, 그후에토지에 관한조세 기타 부담의 증감이나지가의 변동으로인하여지료의 액수가상당하지않게된때에는 당사자는그 증감을청구할수 있다(§286:강행규정).
•지료증감청구권은일종의 형성권이다(통설).
라.강행규정

제289조(강행규정) 제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

6. 지상권의 소멸
⑴ 지상권의 소멸사유
가.일반적 소멸사유:토지의 멸실,존속기간의 만료,혼동(§191), 소멸시효,지상권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매,토지수용 등
나.그 밖의 원인에 의한 소멸

제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을청구할 수 있다.<강행규정 §289> 제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

1) 지상권설정자의 소멸청구(제287조,제288조)
2)지상권의 포기
•무상의 지상권은 기간약정의 유무를 묻지 않고 지상권자가 자유로이 이를 포기할 수 있다.
•정기적으로 지료를 지급하는 경우는 포기에 의해 토지소유자가 손해가 발생할 때에는 그 손해를 배상해야 한다 (§153②)
•지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의없이 이를 포기하지 못한다 (§371②)
3) 약정소멸사유
•지상권의 소멸사유를 약정한 경우에는 이러한 약정사유가 발생하면 지상권은 소멸함
•그러나 약정사유가 존속기간,지료체납 등에 관한 것으로서 지상권자에게 불리한 때에는 그 효력이 없다 (§289)
⑵ 지상권소멸의 효과
가.지상물수거권

제285조(수거의무, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를원상에 회복하여야 한다.<지상물수거권><강행규정 §289>

•수거는 지상권소멸후지체없이 하여야 하지만, 수거를 하는데필요한기간동안은 토지의 사용을 계속할수있다.
나.지상권설정자의 매수청구권

제285조(수거의무, 매수청구권) ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.<지상권설정자의 매수청구권><강행규정 §289>

•여기서 상당한가액이란 매수청구권 행사 당시의 시가상당액을 말한다(대판72다653).
•매수청구권은 형성권(통설; 대판1995.7.11, 94다34265)이기 때문에 매수청구권이 행사되면매매계약이 성립하게 되어 지상권자는 매도인의 채무에 반하는 행위를 할 수 없다.
•지상권자도 일정한 경우에는 토지소유자에 대하여 지상물매수청구권을 가진다(§283②).
:지상물매수청구권은 제283조1항의 갱신청구가 있었는데 이에 대하여 지상권설정자가 거절한 경우에 한하여 인정된다(§283 Ⅱ).
•지상권자의 차임연체와 같은 귀책사유로 약정소멸사유가 발생한 경우 지상권자로서는토지소유권자에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다(대판72다2085; 96다54249).
다.유익비상환청구권
•토지의 임차인은 토지에 들인 필요비와 유익비의 상환을 청구할 수있다(§626). 지상권에는이러한규정이없다.
•임대인은｢목적물의사용·수익에필요한상태를유지할의무｣가있지만(§623), 지상권설정자에게는 이와 같은 의무가 없기 때문에 제626조를 곧바로지상권에 유추적용할 수는 없다. 그러므로 토지소유자는 필요비상환의무를 부담하지 않는다.
•그러나 임차인의 유익비상환청구권은 토지가치의 증가분을 임대인이 취득하는 것은 부당이득이 된다는 이유에기인하는 것이므로, 이를 지상권에 유추적용할 수 있을 것이다
(이설 없음, §626②의 유추해석).
라.강행규정

7. 특수지상권
⑴ 구분지상권

제289조의2(구분지상권) ①지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다. 제290조(준용규정) ①제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다. ②제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다.

가.의의
•구분지상권이라함은지하또는지상의공간에상하의범위를정하여건물기타공작물을소유하기위한지상권이다(§289의2①).
•이와같이상하의범위가정해진토지를목적으로하는지상권을구분지상권이라한다.
•이규정은토지의상하중일정범위를지정, 그범위에만지상권의효력이미치도록하여, 그이외의토지이용부분을토지소유자가이용할수있도록하자는취지에서1984년민법개정에의하여구분지상권제도가신설되었다.
나.구분지상권의 설정
•구분지상권은당사자간의구분지상권설정에관한물권적합의와등기에의해서설정되는데, 이는건물또는공작물을소유하기위해서만설정될수있다. 즉일반지상권과는달리수목의소유를목적으로구분지상권을설정할수는없다(§289의2① 전단).
1) 토지의 상하의 범위
•구분지상권의객체는‘어떤층’에한정되므로, 층의한계즉토지의‘상하의범위’를반드시정해서등기하여야한다.
2) 이용권이 존재하는 경우 구분지상권의 설정에 대한 이용권자의 승낙
•구분지상권을설정하려는토지에대하여제3자가당해토지를사용·수익할권리(지상권·지역권·전세권·등기된임차권등)를가지고있는경우, 그권리자및권리를목적으로하는권리(지상권·전세권을목적으로하는저당권)를가진자전원의승낙이있어야만구분지상권을설정할수있다(§289의2② 전단).
다.효과
•구분지상권자는타인의토지에대해서설정행위에의해정해진건물그밖의공작물을소유하기위하여일정범위의지상또는지하의공간을사용할권리를가진다(§289의2① 전단).
•이경우에설정행위로써구분지상권의행사를위하여토지소유자의사용권을제한할수있다(§289의2① 후단).
•이제한은이를등기하면소유자이외의제3자에게대항할수있다(부등법§136).
•구분지상권이당해토지에대한용익권을가지는제3자의승낙을얻어설정된경우, 제3자는구분지상권의정당한행사를방해하여서는안된다(§289의2② 후단).
•제279조를제외한지상권규정이준용되며(§290②), 구분지상권에기하여토지에부속된공작물의소유권은구분지상권자에게속한다(§256 단서).
⑵ 분묘기지권(관습법상의 지상권)
가.의의
•분묘기지권:타인의토지위에분묘를소유하기위한지상권유사의물권
•조선고등법원은한국의관습에의거하여이와같은물권을인정하고등기없이제3자에대하여대항할수있다고하였다(조고판1927. 3. 8, 민집14권, 62면: ‘타인의토지에분묘를설치한자는그분묘기지에대하여지상권에유사한일종의물권’을취득한다).
•이러한관습에의한지상권은그후우리대법원에의해수용되었다.
나.성립요건
•판례에의하면다음세경우에분묘기지권이성립·취득된다고한다.
①타인의소유지내에그소유자의승낙을얻어분묘를설치한경우(대판61민상1491; 99다14006)
②자기소유토지에분묘를설치하고이토지를타인에게양도한경우(대판 67다1903)
⇒ 관습법상 법정지상권의 법리를 유추적용 <법정분묘기지권>
③타인소유의토지에그의승낙없이분묘를설치한자가20년간평온·공연하게그분묘의기지를점유함으로써분묘기지권을시효취득하는경우(대판68 다1927; 96다14036)
다.효력(권리의 내용)
1) 분묘기지권의 보호
•분묘가침해당한때에는분묘소유자는그침해의배제를청구할수있다(대판4291민상770).
2) 효력범위
•그효력은분묘를수호하고봉사하는목적을달성하는데필요한범위내에서미친다.
•따라서분묘가설치된기지에국한되는것이아니고분묘의수호및제사의봉행에필요한주위의빈땅에도효력이미치게된다(대판1965. 3. 23, 65 다17).
•그러나 분묘기지권이미치는범위의토지에대하여는새로분묘를신설하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 수 없다(대판4290민상771; 합장하여 단분형태의 분묘설치도 불가능).
3) 존속기간
•존속기간의약정이없는경우에는권리자가분묘의수호와봉사를계속하는동안분묘기지권도존속한다(§280,§281 배제.대판1982. 1. 26, 81다1220; 1994.8.26,94다28970).
4) 지료
분묘기지의사용의대가로지료가지급되어야하는가?
•일부학설에따르면지상권의유형에따라
(i) 토지소유자의승낙을얻어분묘를설치한유형에관하여는당사자사이에지료에관한약정이있으면그에따르고그러한약정이없는때에는무상,
(ii) 분묘기지권을시효취득하는경우에도무상 (대판 94다37912)
(iii) 자기토지내에분묘를가지고있던자가그토지를처분하여분묘기지권을취득하게되는경우에만제366조단서를적용하여지료를결정하여야할것이라고한다. (다수설)
라.공시방법
•관습법상의지상권은분묘자체가공시의기능을하고있기때문에등기는필요없다.
•분묘가평장되거나암장된경우에는분묘기지권을취득할수없다고한다(대판96다14036)
⑶ 관습법상의 법정지상권
가.의의
•관습법상의법정지상권이라함은동일인에게 속하였던토지와건물중어느하나가매매기타의원인으로각각소유자를달리하게된때에, 그건물을철거한다는특약이없으면, 건물소유자가당연히취득하게되는지상권이다.
•관습법상의법정지상권은일찍이조선고등법원판결에서‘한국에있어서의관습’이라고하여인정한것을효시로(조고판1916. 9. 29, 조고판집3권, 722면), 대법원에서이를받아들인이후(대판1960. 9. 29, 4292 민상944) 현재확고한관습법으로형성되어있다.
나.성립요건
1) 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것
•건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가나 미등기건물도 상관없음(대판 87다카2404)즉,동일한 소유자에게 귀속된 토지・건물이 매매 등의 원인으로 소유자가 다르게 된 때에는 특별한 사정이 없는 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고,그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관없음 (대판 63아62; 87다카2404; 91다16631: 무허가건물 축조하여 원시취득한 경우)
•토지의 점유・사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 인정되지 않는다.즉,미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨받은 상태에서 대지가 경매되어 소유자가 다르게 된 경우는 대지와 건물이 동인인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 제366조의 법정지상권과 관습법상의 법정지상권 모두 발생할 수 없다.
•처분당시에 동일인의 소유에 속하여야 한다. (원시적으로 동일인의 소유였을 필요없음;대판 95다9075)
2) 토지의 건물 중 어느 하나가 매매,기타의 원인으로 처분되어 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되었을 것
•매매, 증여, 귀속재산의불하, 강제경매, 공유물의분할, 국세징수법에의한공매등이판례가들고있는사유이다.
3) 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것
4) 등기
•관습법상의법정지상권은관습법에의하여당연히성립하는것이므로제187조에의하여등기를할필요가없다(대판1972. 7. 25, 72 다893).
•그러나제3자에게이법정지상권을전득시키려면제187조단서에의하여등기를하여야한다. 다시말하면제3자가관습법상의법정지상권을전득하려면, 먼저건물소유자가그의법정지상권의등기를하고난다음에이지상권의이전등기를하여야한다(대판1968. 7. 31, 67 다1759).
다.관습법상 법정지상권의 내용
•민법의 지상권에 관한 규정이 준용
•존속기간 :약정하지 아니한 지상권으로 보므로(대판 63아11)민법 281조의 규정에 의해 정해짐
Ⅲ.지역권
1. 총설
⑴ 의의

제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

•지역권은지역권설정행위에서정한일정한목적을위하여타인의토지를자기의토지의편익에이용하는부동산용익물권의일종(§291)이다.
*요역지 :편익을 얻는 토지*승역지 : 편익을 제공하는 토지
가.타인의 토지(승역지)를 자기 토지(요역지)의 편익에 이용하는 권리
•토지의 편익에 이용한다는 것은 요역지의 사용가치를 증대시키는 것
•예컨대타인의토지를통행하거나, 그토지를거쳐물을끌어오거나, 그토지에일정한높이이상의건물을건축하지않는것 등을 의미함.

나.요역지와 승역지의 두 개의 토지 사이의 관계

•요역지는 1필의 토지여야하며, 토지의 일부를위한 지역권을 설정 할 수는 없다.
•승역지는1필의토지일필요가없다. 토지의일부위에도지역권이성립할수있다(§293②; 부등법§138 참조)
⑵ 법적 성질
가.비배타적・공용적 성격
•지역권의 토지사용목적은 제한이 없고,
•지역권에 의하여 승역지의 소유권의 용익권능이 전면적으로 배제되는 것은 아니다.
나.부종성(附從性)

제292조(부종성) ①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

•지역권은토지의편익을위하여존재하는종된권리이므로, 요역지를떠나서독립하여존재할수없다(부종성). 따라서요역지의소유권이이전되면지역권도당연히함께이전된다.
•또한지역권은 요역지에대한소유권이외의권리의목적이된다(§292①).
•그러나 요역지와분리하여지역권만을양도하거나다른권리의목적으로하지못한다(§292②).
다.불가분성

제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ①토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다. ②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다. 제295조(취득과 불가분성) ①공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다. ②점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다. 제296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

⑶ 타제도와의 관계
가.지상권・전세권
•공통점 :타인의 토지의 이용을 그 내용으로 하는 점
•차이점 :지상권・전세권 – 사람과 관계하는 권리. 토지의 이용목적이 한점되는 점
지역권 –토지와 관계하는 권리.토지의 이용목적에 제한이 없는 점
나. 상린관계
•상린관계 :법률의 규정으로 인지 간의 토지사용을 규율
지역권 :격지 간에도 발생
다.임차권

임차권	지역권
채권적 권리 ⇒제3자에게 대항 못함 (예외:§622[건물 등기있는 차지권의 대항력])	물권 ⇒제3자에 대해 대항 가능
토지의 점유 및 사용권이 임차인에게 이전	승역지의 소유자도 직접 점유,용익 가능

⑷ 존속기간
•민법은지역권의존속기간에관한 규정이 없다.
•부동산등기법도이를등기사항으로규정하고있지않다.
가.영구적인 지역권의 설정이 가능한가?
•지역권이본래영구적인것으로설정되었던로마법이래의연혁과소유권을제한하는정도가낮다는점등을이유로영구적 지역권의 설정을 인정한다(통설·판례).
나.존속기간의 약정은 등기할 수 있는가?
•존속기간의 약정은 유효하지만,부등법상 등기사항이 아니므로 등기할 방법은 존재하지 않음
⑸ 종류
가.편익의 목적에 의한 분류
•통행・용수・일조・조망 등을 위한 지역권
•특수한 목적을 위한 지역권
나.지역권의 행사형태에 의한 분류
1) 작위의 지역권과 부작위의 지역권:승역지소유자의 의무가 인용의무인지 부작위의무인지
•작위의 지역권:지역권자가일정한행위를할수있고,승역지소유자가이를인용해야할의무부담
•부작위의 지역권: 승역지소유자가 일정한 행위를 하지 않을 의무 부담
2) 계속지역권과 불계속지역권:구별실익은 지역권의 시효취득에 차이가 있음(§294)
•계속지역권:지역권의 행사가 끊임없이 계속되는 것 (예:일정한 시설 설치)
•불계속지역권:지역권을 행사할 때마다 행위를 필요로 하는 것 (예:통로 없는 통행지역권)
3) 표현지역권과 불표현지역권:구별실익은 역시 지역권의 시효취득에 차이가 있음(§294)
•표현지역권:지역권의 행사를 외부에서 인식할 수 있는 외형적 사실을 수반하는 것
(예:통행지역권,인수지역권)
•불표현지역권:수반하지 않는 것 (예:부작위지역권,지하의 도관에 의한 인수지역권)
2. 지역권의 득실 및 그 효력
⑴ 지역권의 취득
가.일반적 취득사유
•지역권은지역권설정계약과등기에 의하여 취득되는것이보통이나, 유언·상속·양도·취득시효에 의해서도 취득된다. 다만지역권의양도는요역지의소유권또는사용권의이전에수반하여서만가능하다(부종성: §292①).
나.시효에 의한 취득

제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다. (참고)§245[점유로 인한 부동산소유권의 취득기간]

⑵ 지역권의 효력
가.지역권자의 제한
1) 승역지의 사용권
•지역권자는설정행위의내용또는취득시효의요건이되는점유의내용에의하여정하여진범위내에서지역권을행사하여승역지를사용할수있다.
•다만지역권의행사는승역지의이익을존중하여지역권의 목적을달성하는데필요한한도에서승역지이용자에게가장손해가적은범위내에서행해져야 한다.
2) 용수지역권

제297조(용수지역권) ①용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ②승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.(←지역권은 물권이므로)

•용수지역권에 관한 약정은 등기하지 않으면 제3자에게 대항하지 못함 (부등법 §137)
나.승역지소유자의 의무와 권한
1) 기본적 의무와 부수적 의무

제298조(승역지소유자의 의무와 승계) 계약에 의하여 승역지소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.<부수적 의무>

•승역지의이용권자는승역지가요역지의편익에이용되는범위에서지역권자의행위를인용하고, 일정한이용을하지않을부작위또는작위의기본적의무를부담한다. <기본적 의무>
•그러나특별승계인에게대항하기위해서는등기하여야한다(부등법§137).
2) 제299조

제299조(위기에 의한 부담면제) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.

** 위기(委棄): 토지소유권을지역권자에게이전한다는일방적의사표시
•위기에의하여소유권이지역권자에게이전하면지역권은혼동에의하여소멸한다(§191②).
3) 승역지소유자의 권한

제300조(공작물의 공동사용) ①승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다. ②전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

다.지역권에 기한 물권적 청구권

제301조(준용규정) 제214조의 규정은 지역권에 준용한다.

•편익을 얻는 것이 방해되는 경우:방해제거청구권 or 방해예방청구권의 물권적 청구권 발생
⑶ 지역권의 소멸
:요역지또는승역지의멸실, 지역권자의포기, 혼동, 존속기간의만료, 약정소멸사유의발생, 요역지의수용, 승역지의시효취득에의한소멸, 지역권의시효소멸(§162②) 등
가.승역지의 시효취득에 의한 소멸
•승역지가 제3자에 의해 시효취득되는 경우에 지역권은 소멸하는 것이 원칙.
•그러나 승역지의 점유자가 지역권의 부담이 있는 것을 인용하는 상태에서 시효취득하는 경우와 승역지의 점유자에게 취득시효가 진행되고 있는 동안에 지역권자가 그의 권리를 행사한 경우에는 지역권은 소멸하지 않는다.
나.지역권의 소멸시효
•지역권은20년간행사하지않으면소멸시효가완성한다(§162②).
•시효기간의기산은불계속지역권에있어서는최후로행사한때, 계속지역권에있어서는그행사를방해하는사실이생긴때로부터행하여진다.
•요역지가공유인때에는소멸시효는모든공유자에관해서완성한때에만효력이생긴다(§296).
3. 특수지역권

제302조(특수지역권) 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.

⑴ 의의 및 성질
가.의의
•특수지역권:어느지역의주민이집합체의관계로각자가타인의토지(주로산림이나초원)에서초목, 야생물및토사의채취, 방목기타의수익을하는권리(§302).
나.성질
1) 인역권(人役權)의 총유적 귀속
•특수지역권은지역권과유사한점이있으나(입법자)지역권에있어서는편익을받는대상은토지자체인데대하여, 특수지역권에있어서는‘일정한지역의주민’이편익을받는다는점에서인역권에가깝다(학설). 그리고지역주민이집합체의관계로서타인의토지에대하여토지소유권이외의수익권을가지므로특수지역권은토지소유권의 준총유에해당한다.
2) 비양도성・비상속성:인역권의 성질을 가짐
3) 관습상의 권리
•민법은토지소유권과의이용의조절에관하여는지역권의규정을준용하고(§302), 권리가주민에게총유적으로귀속하는관계에관해총유의규정을준용한다(§278).
•그러나민법의규정과다른관습이있으면관습법이우선한다(§302, §275②).
⑵ 취득과 소멸
가.취득:관습법에 의한 경우(등기 필요없음)와 계약(등기하여야 효력발생)에 의해 취득
나.소멸:목적토지의 멸실,목적토지로부터 수익이 불능인 경우,지역주민 전체의 의사(예:주민총회의 결의),목적토지소유자와의 협의에 의해 소멸

Ⅳ.전세권
1. 총설
⑴ 전세권의 개념과 기능

제303조(전세권의 내용) ①전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. <개정1984.4.10.> ②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.

가.개념
•전세권은전세금을지급하고타인의부동산을점유하여그부동산의용도에좇아사용·수익하는용익물권으로서, 전세권이소멸하면목적부동산으로부터전세권자는전세금의우선변제를받을수있다(§303①).
•전세권은우리나라의특유한제도이다.
나.기능
•전세권의 주된 기능은 타인의 부동산을 용도에 좇아 사용ㆍ수익하는 데 있음.
•전세권자가토지를사용하는관계에서는소유자와마찬가지이므로상린관계의규정이준용되고(§319), 전세권이침해되는경우에는물권적청구권이인정된다(§319, §213, §214).
다.목적
•통설에따르면전세권자는지상권과동일한목적을위하여(건물기타공작물이나수목을소유하기위하여) 전세권을설정할수있다고한다.
⑵ 전세권의 대상
•전세권의목적물은부동산(토지와건물)이다. (§303①)
•다만농경지는전세권의목적이될수없다(§303②).
•전세권의객체인부동산은반드시1필의토지또는1동의건물이어야할필요는없고, 1필의토지또는1동의건물의일부라도무방하다. 다만전세권의목적이부동산의일부인때에는등기신청에그도면을첨부하여야한다(부등법§72).
⑶ 전세권의 법적 성질
가.상속성과 양도성
•전세권은 물권이므로 채권적 전세와는 달리 당연히 상속성과 양도성이 있다.
•전세권의 양도는 설정행위로 금지할 수 있으며(§306 단서),그것을 등기하면 대항력이 생긴다(부등법 §139①).
나.물권적 전세권(민법의 전세권)과 채권적 전세

	물권적 전세권	채권적 전세
지배력과 대항력	목적부동산을 직접 지배할 수 있는 물권.제3자에게 대항 가능	목적부동산의 사용·수익을 청구할 수 있는 채권.대항력이 없다
목적부동산의 제3자에게의 양도	양수인은 전세권에 구속된다	양수인은 채권적전세에 구속되지 않으므로, 전세임차인에 대하여 부동산의 인도를 청구할 수 있다
처분의 자유	전세권자는 전세권을 양도·임대하거나 전전세할 수 있고, 담보에 제공할 수 있다	전세임대인의 동의없이 임차권을 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다(§629)
존속기간	존속기간을 1년 미만으로 정한 것은 그 기간을 1년으로 하고(§312②), 10년을 넘지못하나 갱신이 인정된다(§312③)	최단기간을 보장하는 규정이 없고, 최장기간은 20년을 넘지못하나 갱신은 인정된다(§651)
전세금반환	경매권과 우선변제권 있음	경매권과 우선변제권 없음
	그러나 채권적전세에 있어서는 목적부동산이 주택인 건물의 경우에는 주택임대차보호법이 적용된다. 즉, 전세임차인이 임차한 주택을 인도받고, 아울러 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여서 대항력을 갖게된 다(주임보법 §3①). 또한 주택임대차보호법이 적용되는 채권적전세에 있어서는 전세임차 인은 일정한 범위의전세금에관하여다른담보권자보다우선변제를받을권리가인정된다(동법 §8①)

다.담보물권성
•전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 전세권의 목적물을 경매청구할 수 있음 (§318)
•전세권은 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서는 담보물권이므로 전세금채권의 운명에 부종됨
⑷ 전세금
가.전세금의 지급과 반환
•전세권은전세금의지급을요소로한다(§303①).
•전세금은전세권을설정할때에전세권자가전세권설정자에게교부하되전세권의소멸과동시에전세권설정자가반환하여야하는금전이다(§303①, §317, §318).
나.전세금의 등기
•전세금은등기하여야하며, 등기된액에한하여제3자에게대항할수있다.
•당사자사이에서전세금을지급하지않는다는특약은무효이고전세권은성립하지못한다(다만무효행위의전환(§138)에따라전세권대신에지상권혹은사용대차인채권관계로인정될수는있다).
다.전세금증감청구권
1) 경제사정의 변동에 의한 증감청구

제312조의2(전세금 증감청구권) 전세금이 목적 부동산에 관한 조세ㆍ공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.

2) 증감청구권의 법적 성질
•전세금의증감청구권은언제나당사자간의합의를요하는청구권이라고하는견해와, 형성권으로보는견해가대립한다.
라.전세금의 성질
•전세금은목적부동산사용의대가인동시에보증금의성질을가진다(전세금의특수성).
•전세권자의귀책사유로목적물의전부또는일부가훼손또는멸실됨으로써손해가발생한때에는전세권자는전세금을가지고손해배상의책임을부담해야한다(§315).
⇒이경우에전세권설정자는전세권이소멸된후전세금으로써손해의배상에충당하고남은것이있으면반환하면된다(§315②)
•주의할것은임대차에있어서는임대차존속중에도이행되지않은채무의변제에임대보증금을충당할수있지만, 전세금은전세권이기간만료기타의사유로소멸된후에만이를충당할수있다는점에서차이가있다(§315② 참조)
2. 전세권의 취득과 존속기간
⑴ 전세권의 취득
•전세권은보통부동산소유자와전세권취득자사이의설정계약과등기에의하여취득되는것이보통이지만(§186), 그밖에전세권의양도·상속에의해서도취득될수있다. 또한부동산의일부에도전세권설정이가능하다(부등법§72).
•통설에따르면전세금의지급은전세권의요소를이루고있으므로, 당사자의물권적합의와등기이외에약정된전세금의지급이있을때에비로소전세권은성립한다고한다.
⑵ 전세권의 존속기간

제312조(전세권의 존속기간) ①전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는이를 10년으로 단축한다. ②건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다. ③전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다. ④건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.

가.설정행위에서 정하는 경우(약정으로정하는경우)
•당사자는설정행위에의해서전세권의존속기간을임의로정할수있다. 그러나그기간은10년을넘지못한다. 당사자간의약정기간이10년을넘는때에는이를10년으로단축한다(§312).
•건물에대한전세권의존속기간을1년미만으로정한때에는이를1년으로한다(§312②).
•전세권의설정은갱신한날로부터10년을넘지못한다(§312③).
•이갱신은당사자의합의에의해서만가능하며, 지상권에있어서처럼(§283①) 전세권자에게갱신청구권이인정되지는않는다.
•존속기간은등기하여야제3자에게대항할수있다.
•그등기가없는경우에는존속기간의약정이없는것으로취급된다.
나. 존속기간을 약정하지 않은 경우
•전세권의존속기간을정하지않은때에는각당사자는언제든지상대방에대하여전세권의소멸을통고할수있으며, 상대방이이통고를받은날로부터6월이지나면전세권은소멸한다(§313).
•민법은건물전세권자를보호하기위해법정갱신을규정하였다. 즉, 건물의전세권설정자가전세권의존속기간만료전6월부터1월까지전세권자에대하여갱신하지않는다는뜻의통지를하지않은경우에는, 그기간이만료된때에전전세권과동일한조건으로다시전세권을설정한것으로본다. 이경우전세권의존속기간은정하지않은것으로본다(§312④).
•이는법률의규정에의한전세권의존속기간의변경이므로등기없이도효력이발생하고(§187), 전세권을처분할때에만등기를요한다).


3. 전세권의 효력
⑴ 전세권의 효력이 미치는 범위
가.건물전세권의 지상권・임차권에 대한 효력

제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

•그러나전세권자가동의하면전세권설정자는지상권또는임차권을소멸시킬수있다.
•지상권또는임차권이소멸하게되면지상권자나임차인은지상물을수거하고토지를원상회복하여반환하여야할것이므로(§285①, §615 참조), 그경우에는건물에대한전세권도당연히소멸한다.
⇒ 이때에전세권의존속기간이만료하지않은경우에는전세권자의동의는기한의이익을포기하는것이될것이다(§153②. 통설).
나.법정지상권

제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지못한다.

•법정지상권을 취득하는 자는 전세권자가 아니라 건물소유자(전세권설정자)이다.왜냐하면 지상권 은 원래 지상물을 소유하기 위한 권리이기 때문이다.
•민법제305조1 항이적용될수있는범위는의외로적다. 왜냐하면실제로건물소유자가법정지상권또는관습상의법정지상권을사실상포기한경우에만그적용이있기때문이다.
•지료는당사자의합의로약정할수있으나, 당사자의약정이성립되지않는경우에는당사자의청구에응하여법원이지료를정한다(§305① 단서).
⑵ 전세권자의 권리・의무
가.사용・수익할 권리(제303조)
•전세권자는목적부동산을점유하여그부동산의용도에좇아사용·수익할권리를가진다(§303①).
•전세권자가용법에 따르지않은 사용·수익을하는 경우, 전세권설정자는전세권의소멸을청구할수있으며, 이경우전세권설정자는전세권자에대하여원상회복or손해배상을청구할수있다(§311)
나.전세권자의 현상유지・수선의무

제309조(전세권자의 유지, 수선의무) 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.

•전세권설정자는 소극적인 인용의무만 부담할 뿐이고, 목적부동산을사용·수익에 적합한 상태에둘적극적인 의무는 부담하지 않는다.
•전세권자는목적물의현상의유지와통상의관리에속한수선을해야할의무를 부담한다(§309). 따라서 전세권자는 목적부동산의통상적 유지및관리를 위하여 필요비를 지출한 경우에도그비용의상환을 청구하지 못한다.
다.전세권과 상린관계

제319조(준용규정) 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및지상권자간에 이를 준용한다.

•전세권은 부동산을 이용하는 권리이므로 이웃토지와의 이용을조절하기 위하여 상린관계의 규정이준용된다(§319, §216～244).
•그러나 경계선상에 설치된 경계표·담·구거에 관한공유추정의 규정(§239)은 전세권이 설정된후전세권자가설치한 것에대해서만 준용된다(통설).
라.전세권자의 점유권과 물권적 청구권
•전세권은 토지를 점유할 권리를 포함한다
⇒ 점유 침해시:점유보호청구권(§204~206)
전세권 침해시:반환청구권,뱅해제거청구권,방해예방청구권(§319, §213~214)
⑶ 전세권의 처분

제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다. 제307조(전세권양도의 효력) 전세권양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.

가.처분의 자유(제306조)
•전세권자는 전세권을 타인에게 양도하거나 담보로 제공할수있고,또존속기간내에 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할수있다(§306).
⇒ 전세권자는 전세권의 존속기간이 만료하기 전이라도 전세금을 회수할수있다.
•그러나 설정행위로써 처분을금지할수있으며(§ 306 단서), 이와 같은 처분금지의 설정행위는등기함으로써 제3자에게 대항할수있다.
나.양도,담보제공,임대
1) 양도(제307조,제306조)
•전세권의양도는전세권양도의합의가있고등기를하여야그효력이발생한다(§186).
•전세권을양도하면양수인은전세권설정자에대하여전세권양도인과동일한권리의무를가진다(§307).
2) 담보제공(제306조,제371조)
•전세권을타인에게담보로제공할수도있다(§306).
•전세권을목적으로할수있는담보는저당권뿐이다(§371).
3) 임대
•전세권자는반대의특약이없는경우에는전세권의존속기간의범위내에서전세권을임대할수있다(§306). 이경우의요건및효과는모두임대차에준한다.
4) 전세금반환청구권의 분리양도:긍정과 부정이 혼재한 판례, 학설의대립
•원칙: 전세권존속동안분리양도는허용되지않음
•예외: ⅰ)전세권이존속기간만료로소멸한경우,
ⅱ)전세권이존속하더라도장래전세권의소멸로전세금반환채권발생이조건인경우
ⅲ)전세계약의 합의해지 또는 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우 등
⑷ 전세목적물의 양도와 전세권관계 당사자

[판례](대판 2000.3.9, 99다15122; 2006.5.11, 2006다6072) 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권관계로부터 생기는 상환청구,소멸청구,갱신 청구,전세금증감청구,원상회복,매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설 정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신소유자로 새길 수밖에 없다.따라서 목 적물의 신소유자는 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되 고,구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다.

⑸ 전전세(轉傳貰)(제306조)
가.의의
•전전세: 전세권자의전세권은그대로 존속·유지하면서그전세권을목적으로하는전세권을다시설정하는것
•전세권자는설정행위로전전세가금지되어있지않는한, 그의전세권의존속기간내에서전전세할수있다(§306).
나.요건
1) 전전세권도 물권이므로 전세권설정의 합의 외에 등기하여야 효력 발생 (§186)
2) 당사자는 원전세권자와 전전세권자임.원전세권설정자의 동의를 필요로 하지 않음
3) 존속기간은 원전세권의 존속기간 내이어야 함 (§306; 부등법 §139①)
4) 전전세에 있어서도 반드시 전세금의 지급을 요함.전전세의 전세금은 원전세의 전세금을 초과Ⅹ
5) 원전세권의 일부를 목적으로 하는 전전세권도 유효함
다.효과

제308조(전전세 등의 경우의 책임) 전세권의 목적물을 전전세 또는 임대한 경우에는 전세권자는 전전세 또는 임대하지아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임을 부담한다.

1) 전전세권이설정되더라도원전세권은소멸하지않는다.전전세권자는그목적부동산을점유하여사용·수익할수있으며, 그밖의전세권자로서의모든권리를가진다. 그러나직접으로원전세권설정자에대하여는아무런권리·의무를가지지않는다.
2) 전세권자는전전세하지않았으면면할수있는불가항력으로인한손해에대하여그책임을부담한다(§308). 이는손해를발생시킨사유가전전세또는임대와인과관계에있는것이면전세권자에게귀책사유가없는경우라도전세권자가책임을부담한다는것을의미한다.
3) 전전세권이 존속하는 동안 원전세권자는 원전세권을 소멸시키지 못한다.
4) 전세권이소멸하면전전세권도소멸한다.
5) 전전세권이소멸한때에는전전세권자는전전세권설정자(원전세권자)에게목적부동산을인도하고, 전전세권설정자에게말소등기에필요한서류를교부함과동시에전전세금의반환을청구할수있다(§317).그리고 전전세권자는원전세권자가전전세금의반환을지체한때에는전전세권의목적부동산을경매할수있다(§318). 그러나이경매권은원전세권도소멸하고또한원전세권설정자가원전세권자에대한원전세금의반환을지체하고있는때에만행사할수있다.
4. 전세권의 소멸
⑴ 전세권의 소멸사유
•전세권은물권의일반적소멸원인에의하여소멸한다. 즉, 존속기간의만료, 혼동, 소멸시효, 전세권에우선하는저당권의실행에의한경매, 토지수용등으로소멸한다.
•그밖에전세권에특유한소멸원인으로서다음과같은것이있다.
가.전세권설정자의 소멸청구

제311조(전세권의 소멸청구) ①전세권자가 전세권설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에는 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

나.전세권의 소멸통고

제313조(전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

다.목적부동산의 멸실

제314조(불가항력으로 인한 멸실) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다. ②전항의 일부멸실의 경우에 전세권자가 그 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권설정자에대하여 전세권전부의 소멸을 통고하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다. 제315조(전세권자의 손해배상책임) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 전세권자에 책임있는 사유로 인하여 멸실된 때에는 전세권자는 손해를 배상할 책임이 있다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하여야 하며 부족이 있으면 다시 청구할 수 있다.

1) 전부멸실의 경우(§314①,§315)
•전세권은 소멸됨.
•전세권자에게 책임있는 사유로 멸실된 경우: 손해배상책임
2) 일부멸실의 경우
ㄱ.불가향력에 의한 일부멸실
-잔존부분만으로 전세권의 목적을 달성할 수있으면,전세권은 잔존부분에 존속(§314①)
-달성할 수 없는 경우:설정자에 대해 전세권 전부의 소멸을 통고하고 전세금반환청구
ㄴ.전세권자의 귀책사유에 의한 일부멸실
-잔존부분만으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 경우
: 전세권설정자는 제311조에 의한 전세권 전부의 소멸을 청구할 수 있음
라.전세권의 포기
•존속기간을 약정하고 있더라도 전세권자는 자유로이 그의 전세권을 포기할 수 있다.
그러나,전세권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 포기할 수 없다. (§371②)
마.약정소멸사유
•전세권의 소멸사유를 약정 가능→약정한 소멸사유가 발생하면 전세권 소멸(등기해야 효력발생)
⑵ 전세권소멸의 효과
가.동시이행

제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.

나.전세금의 우선변제권

제318조(전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

1) 전세권자의 우선적 지위
①전세권자는대항력이없는일반채권자에대하여는언제나우선한다. 그러나대항력이있는채권(등기있는임차권, 주택임대차보호법상의대항력을갖춘주택임차권) 등이경합하는경우에는순위에의하여해결한다.
②저당권과경합하는경우(민집법§145, §91, §94)에는배당순위자의설정등기의순위에의하여정하여진다(민집법§91). 다만뒤에설정된저당권에의한경매의경우에는먼저설정된전세권은소멸하지않는다.
③전세권설정자가파산하면별제권을갖는다(회생파산법§411).
2) 우선변제권의 실행방법
•전세권설정자가전세금반환을지체한때전세권자는민사집행법에의거하여전세목적물을경매하여그경락대금으로부터우선변제를받게된다(§318; 민집법§264 이하).
•부동산의일부에대한전세권의경우에일부학설은부동산전부에대한경매청구를긍정하고있으나(이영준;김상용;김용한), 다른학설(곽윤직;장경학)과판례는전세권의목적물이아닌나머지부분에대하여는경매신청권이없는것으로본다(대결1992. 3. 10, 91마256).
3) 임의환가(任意換價)의 특약 :전세금의 반환시기가 도래한 수에 경매가 아닌 임의의 방법으로 처분하여 정산하기로 한 특약도 유효함.
다.부속물수거권
•전세권이소멸한때에는전세권자는그목적물을원상에회복하여야하고, 그목적물에부속시킨물건을수거할수있다(§316①). 그러나전세권설정자가그부속물건의매수를청구한때에는전세권자는정당한이유없이이를거절하지못한다(§316① 단서).
라.부속물매수청구권

제316조(원상회복의무, 매수청구권) ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다. ②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.

•전세권이소멸하면전세권설정자는언제든지그부속물건의매수를청구할수있다(§316①단서). 그리고전세권이소멸한경우에도그목적물에부속시킨물건이전세권설정자의동의를얻어부속시킨것인때와전세권설정자로부터매수한것인때에는전세권자는전세권설정자에대하여그부속물건의매수를청구할수있다(§316②).
마.유익비상환청구권

제310조(전세권자의 상환청구권) ①전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

•전세권자는 목적물의 현상유지와 수선의무가 있으므로(§309), 필요비의 상환은 청구 못함.
▣ 연습문제
1. 다음은 관습법상 법정지상권에 관한 설명이다. 판례의 태도와 다른 것은?
① 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와그 지상건물의 소유자가 달라졌다면 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 설정된다.
② 동일인에게 귀속된 소유권이 나중에 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써, 그 건물과 토지의 소유자가 달라진 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.
③ 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타인에게 매도하였다면 토지의 매수인이그 건축행위를 승낙하지 않는 이상, 토지 소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그건물을 위한 관습상의 법정지상권은 발생하지 않는다.
④ 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.
⑤ 자기 소유의 대지 위에 축조한 건물이 허가를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고있던 중, 대지만을 타인에게 처분한 경우에도 미등기건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있다.

정답 :① 해설 : ① 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 건물부지인 토지에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다고 할 수는 없다(2001.5.8, 2001다4101; 대판 1991.4.9, 89다카1305) ② 대판 1999.3.26, 98다64189. ③대판 1994.12.22, 94다41072,41089. ④ 대판 1991.5.14, 91다1912 ⑤ 대판 1988.4.12,87다카2404. 앞 문제 [33]의 ①의 해설에 나온 판례사례와의 차이점은 건물을 축조한 경우는 등기를 하지 않더라도 원시취득하기 때문에 소유권은 가지고 있다는 점이다.

2. 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 토지공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립한다.
② 타인 소유의 대지 위에 건물을 신축한 경우에는 관습법상의 법정지상권은 발생하지 않는다.
③ 甲으로부터 대지와 건물이 함께 乙에게 매도되었으나 대지에 관하여만 乙 명의로 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유명의가 甲에게 남아 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권을 인정할 필요가 없다.
④ 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 甲이 대지에 대하여 소유권이전 등기를 경료하고, 위건물에 대하여는 등기를 경료하지 않았다면 甲으로부터 전전하여 위 대지의 소유권을 양수한 乙에게 甲은 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 없다.
⑤법정지상권이있는건물의양수인이라하더라도그대지를점유․사용함으로인하여얻은이득은 민법 제741조 소정의 부당이득이 될 수 있다.

정답 :① 해설 : ① 관습법상의 법정지상권을 인정하게 되면 다른 공유자의 지분(소수지만 건물신축에 반대한 공유자)에 대해서까지 지상권설정이라는 처분행위를 허용하는 것이 되어 부당하다(대판 1993.4.13, 92다55756). ② 이러한 경우에는 일반적인 지상권설정계약이나 임대차계약 등이 존재한다고 볼 수 있으므로 관습상의 법정지상권을 인정할 실익이 없다. 또한그러한 신축건물을 매수한 자도 토지에 대한 지상권의 양도 양수가 포함된다고 볼 수 있으므로 따로 관습상의 법정지상권을 인정할 실익이 없다(참고판례. 대판1966.5.17, 66다504). ③ 역시 당사자들 사이의 계약의 해석에 의하여 해결할 문제이므로 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대판 1993.12.8, 93다26687). ④ 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 위와 같은사례에서 판례는 저당권실행과 관련한 제366조의 법정지상권 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정할 수 없다고 하였다(대판 [전원합의체], 2002.6.20, 2002다9660. 이 판례의 쟁점은 제366조의 법정지상권인정여부였다. 자세한 것은 김형배, 민법학강의, 648,553면 참고). ⑤ 관습상의 법정지상권이 인정되어 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수있다고 하더라도 대지를 점유 사용함으로써 얻은 이득은 부당이득이 된다(대판1997.12.26, 96다34665).

3. 다음 전세권에 관한 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법정갱신의 경우에는 전세권의 갱신에 관한 등기가 필요 없다.
② 법정갱신의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.
③ 건물의 일부에 대해 전세권을 설정한 경우에 전세권자는 원칙적으로 그 건물 전부에 대해경매를 청구할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
④ 농경지는 전세권의 목적이 될 수 없다.
⑤ 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우 전세권자는 양도인인 전세권설정자에게 전세금반환청구를 하여야 한다.

정답 :⑤ 해설 : ① 전세권의 법정 갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기 없이도전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다(대판1989.7.11, 88다카21029). ② 제321조 4항. ③ 대결 1992.3.10, 91마256. ④ 제303조 2항. ⑤ 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 전세권자와 양수인 사이에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서양수인은 전세금반환의무를 부담한다(대판 2000.6.9., 99다15122).

4. 전세권에 관한 다음 기술 중 옳지 않은 것은?
① 목적물의 일부가 불가항력으로 소멸하여 잔존부분만으로 목적을 달성할 수 없는 경우에도전세권이 당연히 소멸하지는 아니한다.
② 전세권이 소멸한 경우 전세권자가 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나그 이행의 제공을 하지 아니하였다고 하더라도 전세목적물을 인도한 이상, 전세권설정자가 전세금의 반환을 거부한다면 전세권자는 이자 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있다.
③ 저당권이 설정되어 있던 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환 의무를 부담한다.
④ 전세권계약이 합의 해제된 후, 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기는 무효이다.
⑤ 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권도 함께 소멸한다.

정답 :② 해설 : ① 불가항력으로 목적물이 일부멸실 되었다고 하더라도 전세권이 당연히 소멸하는 것은아니다. 다만 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없으면 전세권자는 설정자에 대하여 전세권전부의 소멸통고를 하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다(§314 Ⅱ). ② 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도가 있다고 하더라도 전세권설정등기의말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다(대판 1997. 12.23, 97다31250; 대판 2002.2.5, 2001다62091) . ③, ⑤ 전세권에 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 전세권 자체이지 전세금반환채권은 아니다. 따라서 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수없게 된다(저당권의 소멸). 이러한 경우에는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사 전세금의 지급을 구할 수 있다(대판 1999.9.17, 98다31301). ④ 대판 1999.2.5, 97다33997. 이 경우 양수인은 무담보 전세금반환채권을 갖는다.

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