공인중개사 법학 등 관련 물권법 핵심 요점 요약 정리 5. 담보물권

제5장 담보물권

Ⅰ.총설
1. 담보의 의의와 종류
⑴ 담보제도의 의의
:채권자의 채권의 만족을 확보하기 위한 수단으로서 등장ㆍ발달
⑵ 인적담보와 물적담보
가.인적담보:책임재산으로서 재무자의 재산뿐만 아니라 제3자의 책임재산도 추가하는 방법
나.물적담보:책임재산을 이루고 있는 재화 중 어느 특정의 재화를 가지고 담보에 충당하는 방법
1) 제한물권의 법리에 의한 담보물권
ㄱ.법정담보물권:법률의 규정에 의해 당연히 성립하는 담보물권
ⅰ)유치권(§320~328; 상법 §58 등)
ⅱ)법정질권(§648. §650)과 법정저당권(§649. §666)
ⅲ) 우선특권 :목적물을 유치하지 않더라도 우선변제권이 인정되는 권리(임금채권,임대차보증금)
ㄴ.약정담보물권:당사자 사이의 약정으로 성립하는 담보물권 (질권,저당권,전세권)
2) 소유권이전의 법리에 의한 것
:소유권을 채권자에게 이전하되,그 소유권에 기한 권리행사는 담보목적에 의하여 제한됨
환매(§590~595), 재매매의 예약(§564 참조), 양도담보,대물변제의 예약(§607, ~608), 소유권유보부매매 등
<물적담보제도의 유형>

분류기준	분류형태
제한물권의 법리	법정담보물권:유치권,법정질권,법정저당권,우선특권 약정담보물권:질권,저당권,전세권
소유권이전의 법리	양도담보,환매,재매매의 예약,대물변제의 예약,소유권유보부매매
전형ㆍ변칙의 법리	전형적 담보제도:유치권,질권,저당권 비전형(변칙)담보제도:양도담보,가등기담보 등

2. 담보물권의 특성
⑴ 부종성:담보물권은 피담보채권의 존재를 전제로 하여서만 성립가능
유치권:엄격하게 부종성 적용 질권,저당권: 다소 완화 (근저당권)
⑵ 수반성:피담보채권이 그 동일성을 유지하면서 상속ㆍ양도,기타의 이유로 이전하게 되면 담보물권 역시 그에 따라서 이전한다 (대판 2003다61542)
⑶ 물상대위성:담보물권의 목적물이 멸실ㆍ훼손ㆍ공용징수됨으로써 그 목적물에 갈음하는 금전,기타의 물건으로 변하여 목적물의 소유자에게 귀속하게 된 경우에 담보물권은 그 목적물에 갈음하는 금전,기타의 물건에 대해서도 역시 존속하게 됨 (§342, §370 참조)
•유치권 등에는 적용안됨
⑷ 불가분성: 담보물권자는 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 목적물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다. (§321, §343, §370 참조)
•불가분성의 예외/완화 :공동저당의 동시배당에 있어서 경매가 비례 채권분담(§368①)
다른 담보제공 후의 유치권의 소멸청구(§327)
•불가분성은 모든 담보물권에 인정됨.
3. 담보물권의 효력
⑴ 우선변제적 효력
⑵ 유치적 효력
⑶ 수익적 효력
4. 담보물권의 순위
: 선순위의 담보물권이 소멸하면 후순위의 담보물권의 순위는 승진하게 됨(순위승진의 원칙)
5. 담보권의 실행과 민사집행법
⑴ 민사집행법의 제정
•민사소송법 집행편에 있던 담보권의 실행에 관한 규정들이 민사집행법에서 규율하게 됨
•기존의 민사소송법의 내용과 달라진 내용
ⅰ)채무자의 재산을 쉽게 파악할 수 있도록 한 점(동법 §74~77)
ⅱ)미등기건물 중 건축신고나 허가를 마쳤으나 보존등기를 못한 건물에 대하여 강제집행을 가능하게 한 점(동법 §81)
ⅲ)기간입찰제도 및 매각대금의 지급기한제도를 도입하고,경락부동산의 인도명령대상을 권원이 없는 모든 점유자로 확대함으로써 간이한 방법으로 부동산을 인도받을 수 있도록 하는 등 경매제도를 개선한 점(동법 §103, §136, §142)
ⅳ)채권을 압류한 경우에 제3채무자는 채권자가 경합하지 아니하더라도압류채권액상당액또는 전액을 공탁할 수 있도록 하여 제3채무자가 채무로부터 해방될 수 있도록 한 점(동법§248)
ⅴ)보전처분집행 후 10년 내에 소를 제기하지 아니하는 경우 채무자 or 이해관계인의 신청에 따라 보전처분을 취소하도록 하던 것을 3년이 지나면 취소하도록 함으로써 가압류ㆍ가처분을 한 후 이를 장기간 방치하는 사례를 방지한 점(동법 §288)
⑵담보권의 실행과 경매
•민사집행의 종류
ⅰ)강제집행(민집법 §24~26)
ⅱ)담보권실행을 위한 경매(민집법 §264~275)
ⅲ)민법이나 상법또는 그 밖의 법률의 규정에 의한 경매 – 환가의 수단으로서의 경매


Ⅱ.유치권
1. 총설
⑴ 유치권의 의의

제320조(유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

•타인의물건 or유가증권을점유한자가그물건 or 유가증권에관하여생긴채권을가지는경우에, 그채권의변제를받을때까지그물건 or 유가증권을유치함으로써채무자의변제를간접으로강제하는담보물권이다(§320①).
예) 구두수선집에서구두수선비를받을때까지구두를유치할수있는권리

⑵ 동시이행의 항변권과의 비교
가.공통점
•동시이행의항변권은담보물권의일종인유치권(§320)과유사한기능을가지고있다.
→B는수리대금의제공이있을때까지시계의반환을거절하는내용의동시이행의항변을할수있으며, 또한수리대금은‘그물건에관해생긴채권’(§320①참조)임을이유로그시계에대한유치권을주장할수있다.
→ 양자는모두수리대금에대한채권의변제를촉구하는기능을담당한다. 또한효과에있어서도상대방의수리대금의지급과상환으로시계를인도하라는상환이행판결이내려진다는점에서공통점을가지고있다.
나.차이점
•유치권은물권이기때문에절대적·배타적효력이있고, 동시이행의항변권은채권이기때문에채권관계의당사자에대하여상대적효력을가질뿐이다.
•위의시계가A의소유물이아니고제3자인C의소유라고할경우
→ B는계약의당사자가아닌C에대하여동시이행의항변권(시계를돌려받으려면C가수리대금을지급하라는항변)을주장할수없으나, 유치권의물권성을기초로할경우에는B는C에대하여도유치권을주장할수있다. 왜냐하면유치권자는그채권의발생원인의종류를묻지않고누구에대해서든지물권적권리를주장할수있기때문이다.
▣ 유치권과동시이행의항변권의차이

	유치권	동시이행의 항변권
권리의 내용	인도거절권	일체의 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리
권리의 목적	그 물건에 관한 일체의 채권의 변제를 확보	쌍무계약상의 채권의 이행
권리행사의 기간	그 물건에 관한 채권의 변제를 받을 때까지	상대방이 채무의 이행을 제공할 때까지
	불가분성이 있으므로 유치권자는 채권의 전부를 변제받을 때까지 유치물의 전부에 대해서 그 권리를 행사	상대방이 일부의 제공을 한 때에는 미제공의 부분에 대해서만 그 권리를 행사할 수 있는 경우가 있다
선관주의	부담(§324①)	특정물인 경우 부담(§374)
물건의 사용 등	채무자의 승낙없이 목적물을 사용,대여 또는 담보제공을 할 수 없다(§324② 본문)	불특정물인 경우 자유로이 사용,수익,처분 가능
대가관계	없으도 되며,그 가치가 같지 않아도 됨	쌍방의 채무는 법률상 대가관계여야 함
권리의 소멸	순수한 담보권이기 때문에 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(§327)	그와 같은 가능성이 주어지지 않는다

⑶ 상사유치권과의 구별
•상사유치권은 민법에 있어서와 같이 엄격한 견련성을 요건으로 하지 않음.
⑷ 유치권의 법적 성질과 특징
•민법의유치권은타인의물건을유치하여점유할수있는독립한물권이다.
•따라서유치권자는채권의변제를받을때까지누구에대해서도, 즉그물건의양수인·경락인등에대해서도목적물의인도를거절할수있다.
•그러나유치권은그목적물과채권사이에견련성(Konnexität)이있는경우에만성립한다(§320①:｢그물건에관하여생긴채권｣).
•유치권은일정한요건이존재하는경우에법률상당연히생기는권리이며, 당사자간의합의에의하여성립하는것이아니다(법정담보물권).
•유치권은담보물권으로서담보물권이가지고있는공통된특성을갖는다. 즉, 부종성이강하고, 수반성과불가분성이있다.
•유치권은우선변제권을갖지않기때문에이를보존하기위한물상대위성을갖지않는다. 따라서유치권자는경매권은있어도우선변제권은없다.
2. 유치권의 성립
⑴ 유치권의 목적물
•유치권의목적이될수있는것은물건, 즉동산·부동산과유가증권이다.
•부동산유치권의경우에는등기를필요로하지않고(부동산에대한유치권을양도하는경우에도피담보채권의양도와점유의이전이갖추어지면그것으로충분하다. 제187조단서는적용되지않는다), 유가증권을목적으로하는경우에는배서를필요로하지아니한다.
←법률의규정에의한물권변동이기때문이다.
⑵ 채권과 목적물의 견련관계(牽聯關係)
•채권이유치권의목적물(물건 or유가증권)에｢관하여생긴것｣이어야한다(§320①). 다시말하면채권과목적물과의사이에견련관계가있어야한다.

cf) 견련관계:사물 상호 간에 연결되어 있는 의존성에 법률상의 뜻을 부여하는 일. 예를 들어, 유치권에서 담보된 채권과 물건이 쌍무 계약인 경우에 양쪽의 채무가 견련 관계에 있다고 한다.

가.‘관하여 생긴 것’의 의미
•통설은 ‘관하여생긴것’의의미를①채권의목적물자체로부터발생한경우와②채권이목적물의반환청구권과동일한법률관계또는동일한사실관계로부터발생한경우로구분하여설명한다.
나.채권과 목적물의 점유와의 견련관계 여부
•채권은목적물의점유중또는점유와더불어생긴것이어야하는가?
⇒ 공평의원리에비추어점유중에발생할것을요구하지는않는다고보는것이타당하다(통설; 대판1965.3.30, 64 다1977). 따라서목적물을점유하기전에그목적물에관련되는채권이발생하였고, 그후어떤사정으로그목적물의점유를취득한경우에도유치권은성립한다고해야한다.
⑶ 채권의 변제기의 도래
•채권이 변제기에 도달하기 전에는 유치권이 성립하지 않음
⑷ 타인의 물건 또는 유가증권의 점유
가.점유의 계속
•유치권자가 목적물의 점유를 잃으면 유치권은 당연히 소멸함
•다만,점유를 일시적으로 상실하였다가 다시 회복한 경우에는 유치권을 그대로 유지.
•유치권자의 점유는 직접점유든 간접점유든 묻지 않음 (판례)
•채권자와 채무자가 공동으로 점유하는 경우에도 채권자는 유치권을 가진다고 봐야 함.
나.적법한 점유
1) 점유개시 후의 불법점유 → 유치권의 성립 인정Ⅹ
2) 증명책임 →목적물의 반환을 청구하는 자(통설)
다.‘타인의’소유
⑸ 유치권 발생금지특약의 부존재
•당사자 간에 유치권의 발생을 배제하는 특양깅 있는 경우에 그 특약은 유효함
3. 유치권의 효력
⑴ 유치권자의 권리
가.목적물의 유치

제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

•유치권자는그의채권의변제를받을때까지목적물을유치할수있다(§320①).
•유치한다는것은목적물의점유를계속함으로써그인도를거절하는것을뜻한다.
1) 목적물의 점유계속과 사용
•부동산임차인이 비용상환청구권에 관한 유치권을 행사하기 위해 그 부동산을 계속 사용가능한지?
⇒ 유치권자가 종전과 같이 사용함을 인정하되,그동안의 이득은 부당이득으로 반환해야 함(판례)
2) 유치적 효력의 제3자에 대한 주장
:유치물이 제3자의 소유가된 때에는 그 채권의 청구는 채무자에게 할 수밖에 없지만,유치권의 행사는 제3자에 대하여도 행사할 수 있다.
3) 경매와 유치권
:목적물에 대한 경매가 있을 경우에 채권자는 유치권으로써 매수인에게 대항할 수 있다.
4) 유치권행사의 효과
•피고에게 유치된 유치물에 대해 원고가 목적물인도청구의 소를 제기한 경우에 피고가 유치권을 주장하는 경우 소송경제의 관점에서 채무의 변재와 상환으로 물건을 인도하라는 뜻의 판결을 하는 것이 타당하다(통설,판례). 다만 유치권이 이미 행사된 경우에는 법원은 인도청구를 기각하여야 함(민집법 §91⑤)
나.경매권

제322조(경매,간이변제충당) ①유치권자는채권의변제를받기위하여 유치물을 경매할수있다.

•유치권자는채권의변제를받기위하여유치물을경매할수있다(§322①; 민집법§274 참조). 현행민법이유치물의경매권을명문으로인정함으로써유치권으로서의성격이한층더강화되었다.
•유치권자는그채권의변제를받기위하여목적물을환가할수있다. 환가는경매에의하는것이원칙이지만특별한경우에는감정인의평가에의할수도있다(§322).
•유치권자는다른담보물권자와달리우선변제권을가지지않지만, 채무자나제3자가목적물을인도받으려면유치권자에게변제해야하므로실제로는우선변제권이있는것과마찬가지가된다.
•그리고다음과같은경우에는예외적으로우선변제권이인정된다.
①채무자가파산하여유치권자가별제권을가지는경우(회생파산법§411)
②유치권자가유치물을간이변제에충당하는경우(§322②)
③유치권자가유치물로부터생기는과실을수취하여다른채권자보다먼저채권의변제에충당하는경우(§323)
다.간이변제충당권

제322조(경매, 간이변제충당) ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

•경매는민사소송법에정하는절차에의한다(§322①; 민집법§274 참조).
•유치권은대개소액의채권을담보하기위한것인데, 유치권자가채권의변제를받기위하여언제나경매에의하여야한다면경매절차의복잡성과과다한비용등으로인하여채권자에게불리한경우가많을것이다. 그러므로민법은일정한요건아래유치물로써직접채권의변제에충당할수있는길을열어놓고있다. 이를간이변제충당권이라한다.
1) 요건
①정당한이유가있을것(예:목적물의가치가적어서경매에부치는것이부적당한경우)
②법원에청구할것. 그신청절차에관하여는질권자의간이변제충당의규정(비송사건절차법§56)을준용
③감정인의평가에의할것
④법원에청구하기전에채무자에게미리통지할것(§322②)
2) 효과
①유치권자는유치물의소유권취득
②이소유권취득은법률규정에의한경우로서(§187) 등기불요
③평가액이채권액초과시차액반환
라.과실수취권(果實收取權)

제323조(과실수취권) ①유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

•유치권자는유치물의과실을수취하여다른채권자보다먼저그채권의변제에충당할수있다
(§323①).
1) 천연과실,법정과실
•과실은천연과실·법정과실모두를포함한다. 유치권자가종전과같이목적물을임대하거나또는소유자의동의를얻어임대하여받은차임은법정과실이다. 부당이득으로서반환하여야할사용이익도과실에준하여우선적으로그의채권의변제에충당할수있다고할것이다.
2) 변제충당의 순서 및 환가방법
•수취한과실은먼저채권의이자에충당하고, 나머지가있으면원본에충당하여야한다(§323②).
•한편과실이금전이아닌경우에는, 이를경매환가해서위와같이충당하여야한다(§323①단서; 민집법§274)


마.유치물사용권

제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한관리자의주의로 유치물을 점유하여야한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

1) 승낙에 의한 사용권
•유치권자는채무자의숭낙이있는때에는유치물의사용·대여또는담보제공을할수있다(§324② 본문).
2) 보존에 필요한 사용권
•유치권자는승낙을얻지않더라도보존이필요한범위에서유치물을사용할수있다(§324② 단서). 왜냐하면이러한사용을하지않으면유치물을보존할수없게되어선량한관리자의주의(§324①)에위배되기때문이다. 예를들어부동산임차인이그비용상환청구권에관한유치권을행사하기위하여종전대로그부동산을사용하는것도보존에필요한사용이라고할수있다.
3) 사용이익의 반환
바.비용상환청구권

제325조(유치권자의 상환청구권) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

•유치권자가유치물에관하여필요비를지출한때에는소유자에게그상환을청구할수있다(§325①). 이는유치권자가지출한비용에관하여그의손실로소유자에게부당한이득을줄필요가없기때문에유치권자의권리로인정된것이다.
•유치물은 반드시 채무자의 소유일 필요가 없으므로 채무자와 소유자가 다른 경우도 발생가능함.
•§325② 단서에서상환기간을 허여한 경우에는 유익비에 관하여 유치권을 행사할 수 없게 됨.
⑵ 유치권자의 의무
가.선관주의의무
•유치권자는선량한관리자의주의로유치물을점유하여야한다(§324①).
•유치권자가법률의규정에의하여부과된선관주의의무에위반하여채무자 or 소유자에게손해를입힌경우에는채무불이행으로인한손해배상책임을부담해야한다(§390).
나.사용금지
•유치권자는채무자의승낙없이유치물의사용·대여·담보제공을하지못한다(§324②본문).
다.의무위반의 효과(채무자의 유치권소멸청구)
•유치권자가 주위의무를위반한때에는채무자는유치권의소멸을청구할수있다(§324③).
•소멸청구권은일종의형성권이다. 따라서유치권자의승낙을기다리지않고유치권자에대한일방적인의사표시에의하여유치권소멸의효과를발생케하는단독물권행위이다(통설).
•채무자의유치권소멸청구가있으면유치권은장래에대하여소멸한다.
4. 유치권의 소멸

소멸사유	소멸내용
일반적 소멸사유	•물권일반의 사유:목적물의 멸실,공용수용,혼동,포기 •담보물권의 사유 :담보물권 공통의 소멸사유로 소멸(피담보채권의 소멸:§326)
유치권 특유의 소멸사유	•채무자의 소멸청구(§324) •다른 담보의 제공(§327) •점유의 상실(§328)

⑴ 일반적 소멸사유

제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

•유치권도물권이므로일반적소멸사유인목적물의멸실·혼동·토지수용등으로소멸한다. 그러나유치권은시효로인하여소멸하는일이없음을주의해야한다.(유치물의 계속적 점유로)
•또한유치권은담보물권이므로담보물권의공통적소멸사유인 피담보채권의 소멸에의해서도소멸한다. 다만, 채권자가유치권을행사하더라도피담보채권의소멸시효는그와관계없이계속진행한다(§326). 다시말해서목적물을유치하고있다고해서그것이채권을행사하고있는것은아니므로, 유치권의행사는채권의소멸시효의진행에영향을미치지않는다.따라서유치권을행사하고있는채권자가자신의채권의소멸시효를중단시키려면별도로민법제168조이하의중단사유에해당하는행위를행해야하며, 이를행사하지않으면목적물을유치하고있더라도채권은시효로소멸될수있다. 그결과유치권은피담보채권의소멸에부종해서또한소멸한다.
⑵ 유치권 특유의 소멸사유
가.채무자의 소멸청구:유치권자가 그의 의무에 위반하는 경우 (§324 참조)
나.다른 담보의 제공

제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

다.점유의 상실

제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

Ⅲ.질권
1. 총설
⑴ 개념
•질권이란채권자가그의채권의담보로서채무자또는제3자(물상보증인)로부터 받은물건또는재산권을채무의변제가있을때까지유치함으로써채무의변제를간접적으로강제하는동시에변제가없는때에는그목적물로부터우선적으로변제받을수있는권리이다.
⑵ 다른 담보물권과의 비교
가.유치권과의 비교
•공통점:유치적 효력이 있다
•차이점
-유치권:법정담보물권으로서 법률상 우선변제권 없음
- 질권:약정담보물권(예외:법정질권)이고 우선변제권 있음
나.저당권과의 비교
•공통점 :원칙적으로 약정담보물권이고,우선변제적 효력이 있음

구분	질권	저당권
본질적차이	유치적효력 있음	유치적효력없음
목적물	동산과일정한재산권 (동산질권 /권리질권)	부동산,등기·등록이가능한입목,선박,자동차,항공기,중기
공시방법	목적물의인도(점유:§330)	등기·등록
주된기능	서민금융수단	서민금융또는투자의수단
효력요건	목적물의인도	등기
피담보채권	범위제한없음(§334)	피담보채권의 범위에 한정(§360). 다만 근저당의 경우에는 예외 인정

⑶ 질권의 종류
가.민사질과 상사질:적용법규에 따라
•상사질권의 경유 유질계약금지에 관한민법 제339조의 적용이 없다.
나.동산질권과 권리질권:질권의 목적물에 따라
•현행민법은 부동산질권을 인정Ⅹ
다.점유질과 수익질:질권의 내용에 따라
•점유질:질권자가 단순히 질물을 점유할 권리만 가짐.사용·수익하지 못함
수익질:점유권 + 사용·수익권 가짐
•현행민법은 점유질만 규정하고 있음
라.약정질권과 법정질권:성립의 원인에 따라
•민법은 양자 모두 인정하고 있으나,약정질권이 원칙임.
⑷ 질권의 법적 성질과 권능
가.약정담보물권<원칙>
•질권은 담보물권의 일반적 성질(부종성,수반성,불가분성,물상대위성)을 가짐
나.유치적 권능
•유치적 효력이 사실상 문제시되지 않는 분야(예;증권질)에서 상대적으로 널리 활용됨
다.우선변제적 권증
•담보물을 경매하여 그 환가대금으로부터 우선변제 받을 수 있음(§338참조)
•채권질에서는 객체인 채권을 추심하여 변제에 충당할 수 있음(§353)
2. 동산질권
⑴ 동산질권의 개념과 성립

제329조(동산질권의 내용) 동산질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

가.동산질권의 개념
•동산질권은 채권자가 그의 채권의 담보로 채무자 또는 제3자(물상보증인)으로부터 받은 동산을 채무의 변제가 있을 때까지 유치할 수 잇는 권리
•동산질권은 동산에 한하여 성립하고,동산이 질권자에게 인도되어야 성립되는 요물계약이다
나.질권설정계약
1) 당사자
•질권자:피담보채권의 채권자에 한함
•질권설정자:피담보채권의 채무자(일반적), 제3자(물상보증인)도 가능 (§329)
2) 질권의 선의취득
•질권설정자는 원칙적으로 목적물의 소유자이지만,소유자가 아니더라도 목적물의 처분권(대리권 등)을 가지고 잇으면 질권 설정 가능
•질권설정자에게 목적물에 관한 처분권이 없는 경우에도 채권자는 선의취득의 요건을 갖춘 때에는 질권을 선의취득함 (§343, §249, 대판 80다2910 참조.물건의 소유자는 물상보증인과 같은 지위)
•동산질권취득자의 선의무과실은 동산질권자가 입증해야 함 (대판 80다2910)
3) 성질
•질권설정계약은 순수한 채권행위가 아니며 물권인 질권의 설정을 의욕하는 의사의 합치에 의해 성립하는 물권적 행위로 보아야 함.
•그러나 질권을 발생케 하는 채권행위와 물권행위가 합체하여 행해질 수 있음
다.목적동산의 인도

제330조(설정계약의 요물성(要物性)) 질권의 설정은 질권자에게 목적물을 인도함으로써 그 효력이 생긴다.

•민법 §188①:동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.
라.동산질권의 목적물

제331조(질권의 목적물) 질권은 양도할 수 없는 물건을 목적으로 하지 못한다.

•양도가 가능하면 독립한 물건이 아니라도 질권의 목적으로 가능 (예:공유지분)
•동산질권의 목적이 될 수 없는 경우 :
① 양도성이 없는 경우 :국보급 문화재,마약,
② 양도가능한 물건이지만 민집법(§195)이나 기타의 법률의 규정에 의해 압류가 금지된 동산
(단,압류금지의 이유가 채무자를 보호하기 위한 경우에는 허용됨)
③ 등기된 선박(상법§789),자동차(자동차저당법§7),항공기(항공기저당법§8),건설기계(건설기계저당법§6의2)
마.동산질권을 설정할 수 있는 채권(피담보채권) :아무런 제한이 없다
바.점유개정의 금지

제332조(설정자에 의한 대리점유의 금지) 질권자는 설정자로 하여금 질물의 점유를 하게 하지 못한다.

⑵ 법정질권
가.의의:특수한 채권의 우선변제권의 보호위해
토지임대인의 법정질권(§648), 건물 등의 임대인의 법정질권(§650)
나.성립:피담보채권(임대차에 관한 채권) 존재 + 목적물 압류
다.선의취득의 긍정 여부:선의취득은 부정되어야 함(다수설)
라.법정질권에의 준용:동산질권의 규정이 준용됨 (통설)
⑶ 동산질권의 효력

제343조(준용규정) 제249조 내지 제251조, 제321조 내지 제325조의 규정은 동산질권에 준용한다. 제344조(타법률에 의한 질권)본절의 규정은 다른 법률의 규정에 의하여 설정된 질권에 준용한다.

가.동산질권의 효력이 미치는 목적물의 범위
•동산질권의 효력은 설정계약에 의해 질권의 목적물로서 질권자에게 인도된 물건 전부에 미친다.즉,다른 특약이 없는 한 그 종물이 인도된 경우에 한하여 질권의 효력이 종물에도 미친다.
•유치권자의 과실수취권에 관한 규정(§323)은 동산질권에 준용됨.
→ 질물의 천연과실에도 질권의 효력 미침
•소유자의 승낙이 있으면 질권자는 질물을 사용하거나 임대할 수 있다. (§343, §324②)
나.피담보채권의 범위(질권에 의하여 담보되는 범위)

제334조(피담보채권의 범위) 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

•질권은원본, 이자, 위약금(§398④ 참조), 질권실행의비용, 질물보존의비용및채무불이행또는질물의하자로인한손해배상의채권을담보한다(§334 본문).
•이러한범위는당사자의특약으로변경될수있다(§334 단서).
•질권에있어서의피담보채권의범위는저당권에있어서의그것에비하여넓게규정되어있다(§360 참조).
•동산질권은불가분성을가지고있으므로질권자는위에서말한피담보채권의전부의변제를받을때까지질물전부에관하여질권을행사할수있다(불가분성:§343, §321).
다.동산질권의 유치적 효력

제335조(유치적효력) 질권자는 전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이있는 채권자에게 대항하지 못한다.

•채권자는피담보채권의변제를받을때까지질물을유치할수있다(§335 본문).
•질권의유치적효력은유치권의유치적효력과동일하게누구에대하여도주장할수있는물권적효력이다.
→ 다른권리자가질물을경매한경우에도질권자는경락인에대하여변제를받을때까지그목적물의인도를거절할수있다(민집법§191 참조).
•질권의유치적효력은우선채권자에의해제한되는경우를제외하고는모두유치권의유치적효력과동일하다.
라.동산질권의 우선변제적 효력

제329조(동산질권의 내용) 동산질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 제333조(동산질권의 순위) 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 동산에 수개의 질권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다.

•동산질권자는질물로부터다른채권자보다먼저자기채권의우선변제를받을권리가있다(§329).
•질권설정자가파산한경우에질권자는별제권(회생파산법§411)을갖는다.
•당해질권보다우선권이있는선순위의질권자(§333), 우선특권을갖는선박채권자(상법§872, §861 이하), 질권자에우선하는조세채권을갖는국가(국세징수법§5) 등의경우에질권자의우선변제권은제한된다.
•질권자의우선변제권은채무자가이행지체에빠지는경우에행사될수있다.
•피담보채권이금전을목적으로하는것이아닌경우에는그것이금전채권으로변한후에야행사될수있다(독일민법§1228 Ⅱ 참조).
1) 경매

제338조(경매, 간이변제충당) ①질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 질권자는 감정인의 평가에 의하여 질물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 질권자는 미리 채무자 및 질권설정자에게 통지하여야 한다. 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제) ①질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다. ②전항의 규정은 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다. 제341조(물상보증인의 구상권) 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

•질권자는채권의변제를받기위하여질물을경매할수있다(§338①). 그절차는민사집행법에의해행하여지고(동법§271, §272 참조), 그매도대금으로부터권리순위에따라우선변제를받는다. 그리고잔액이있는때에는질권설정자에게반환하고, 부족한때에는민사집행법의규정에따라집행권원을얻어채무자의일반재산에대하여강제집행을할수있다(§340①).
2) 간이변제충당
•질권자는정당한이유가있는때에는감정인의평가에의하여질물로직접변제에충당할것을법원에청구할수있다(§338②전단). 이경우에는미리채무자및질권설정자에게통지하여야한다.
•질권자의간이변제충당권은유치권자의간이변제충당권과동일하다.
•질권자가스스로경매를신청하기전에다른채권자가이를신청하거나기타환가절차를밟은경우에도질권자는그대가로부터실질적으로우선변제를받는다(회생파산법§411 참조).
마.유질계약의 금지

제339조(유질계약의 금지) 질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.

1) 개념 및 근거
•유질계약의금지: §339
⇒ 궁박한상태에있는채무자가턱없이불리하게질권의목적물을처분하는것을막기위한것
2) 효과
•§339에위반하여체결된유질계약은무효이지만, 유질계약이무효라고해서질권계약자체가무효로되는것은아니다. ⇒질권자는본래의질권실행방법에의하여질물을처분해야 함
3) 유질(流質)이 인정되는 경우
① 상행위에 의하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정된 질권 (상법§59)
② 채무의 변제기 후에 하는 유질계약 (§339 반대해석)
③금전채권의 입질에서 피담보채권의 범위 내에서 이루어지는 유질계약 (통설)
⑷ 물상대위

제342조(물상대위)질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.

가.의의
•물상대위: 담보물권의 한 특성으로서민법은질권에서먼저이를규정하고(§342), 다시저당권에준용(§370)하고있다.
나.물상대위의 목적물:질물·저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권·저당권설정자가 받을 금전, 기타의 물건
다.물상대위의 행사요건:압류
라.물상대위권의 행사방법
•민집법§273에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 민집법§247①각 호 소정의 배당요구종기까지 배당요구를 해야함.
⑸ 동산질권자의 전질권(轉質權)
가.의의
•전질권:질권자가채권의담보로서인도받아유치하고있던질권을 이용하여다시자신의제3자에대한채무를위한질권을설정하는권리
나.제336조와 제324조(제343조에 의한 준용)의 관계
•민법§336 :｢질권자는그권리의범위내에서자기의책임으로질물을전질할수있다｣고규정함으로써전질권을인정하고있다.<책임전질>
•민법§324 :질권자는 채무자의 승낙없이 질물을 담보에 제공하지 못한다.<승낙전질>
다.책임전질

제336조(전질권) 질권자는 그 권리의 범위내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있다. 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다. 제337조(전질의 대항요건) ①전조의 경우에 질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙함이아니면 전질로써 채무자, 보증인, 질권설정자 및 그 승계인에게 대항하지 못한다. ②채무자가 전항의 통지를 받거나 승낙을 한 때에는 전질권자의 동의없이 질권자에게 채무를 변제하여도 이로써 전질권자에게 대항하지 못한다.

•책임전질은질권설정자의승낙을얻지않고행하는전질을말한다(§336 본문).
•통설에따르면전질은질권과함께피담보채권도입질하는것이라고한다. 왜냐하면현행민법은구민법과는달리민법제337조에서질권뿐아니라채권도함께입질된다고하는것을전제로하여규정하고있는점, 담보물권의부종성이아직까지우리민법의기본원리로서유지되고있어채권과분리하여질권만을처분하는것이허용될수없다는점, 실제거래에있어서전질권자는원질권의피담보채권의인적신용관계를고려한것이보통이므로이러한점에서도채권질권공동입질설이타당하다는것이다.
1) 성립요건
① 원질권자와 전질권자의 물권적 합의와 질물의 인도가 있어야 함
② 전질권은 원질권의 범위 내이어야 한다. (§336 전단)
③ 전질은 피담보채권의 입질을 포함하므로 권리질권설정의 요건(§349)을 갖추어야 함
2) 전질권설정자(원질권자)의 의무와 책임
① 전질권설정자는 불가항력으로 인한 손해라 하더라도 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있었던 손해에 대하여 책임을 부담한다.(§336 후단.전질권설정자의 책임가중)
② 원질권자는 원질권을 소멸케 하는 처분행위를 하지 못한다.
3) 전질권자의 권리
ㄱ.인도거절권:자기의 피담보채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다.(§335)
ㄴ.변제수령
-원질권자로부터 피담보채권의 변제를 수령할 권리를 가짐.
-채권질권자와 같은 지위에서 원질권자의 피담보채권을 질권설정자에게 직접 청구하고 급부목적물을 수령할 수 있다. (§353①② 유추적용)
ㄷ.경매권 및 간이변제충당권
ㄹ.우선변제권:원질권자에 우선하여 변제권을 가짐
4) 전질권의 소멸:원질권의 소멸에 의해 소멸함
라.승낙전질
•질권자가질물소유자의승낙을얻어그질물위에다시질권을성립시키는것(§342, §324②)
•승낙전질권은원질권과는전혀별개로서독립적으로설정되는것이므로그법적성질은질물의재입질이라고할것이다.
1) 성립요건
•질물소유자의 승낙을 요하며,승낙 없이 전질하면 질권의 소멸 청구 가능(§343, §324②)
•승낙전질은 원질권자의 질권이나 피담보채권과는 무관 → 원질권의 범위에 의한 제한Ⅹ
2) 효과
①책임전질에서와같이질물에관한질권자의책임이가중되지않는다. 즉, 불가항력에의한손해배상의무(§336 후단참조)를부담하지않는다.
② 승낙전질은원질권과는무관한전질로서, 원질권설정자는자기의채무를원질권자에게변제해서질권을소멸시킬수있다. 그러나원질권자의질권이소멸하여도, 전질권자의질권에는영향을미치지않는다. 따라서전질권자는계속질물을점유하고유치할수있다.
③ 원질권설정자가원질권자에대한채무를변제하는데대하여전질권자가동의하였다면그변제로서전질권자에게대항할수있는가? ⇒다수설은이를긍정한다(§337② 유추적용).
⑹ 동산질권의 침해에 대한 효력
가.점유보호청구권(§204~§206) :침해로 손해가 발생한 경우 →손해배상청구권(§750) 인정
나.물권적 청구권 :다수설은긍정함
다.질물훼손의 효과
•질권설정자가 질물을 훼손한 경우 → 기한의 이익이 상실됨(§388①)
⑺ 동산질권자의 의무
가.보관의무
나.질물반환의무
⑻ 동산질권의 소멸

		내용
소 멸 사 유	물권일반의 소멸사유	•물권공통소멸사유:목적물의 멸실,몰수,첨부,취득시효,포기,혼통 •담보물권공통소멸사유:피담보채권의 소멸,질권의 실행,질권에 우선하는 다른 채권자의 경매
	동산질권의 특유의 소멸사유	•질권자의 목적물의 반환(질권설정자에게) •질권설정자의 소멸청구(§343, §324) •질권은 피담보채권과 독립해서 소멸시효에 걸리지 않음
소멸의 효과		•채권 전부의 변제 시까지 질물 전부에 대하여 그 권능을 행사함. •질물을 설정자에게 반환해야 함.

3. 권리질권
⑴ 의의
•권리질권:동산이외의재산권을목적으로하는질권(§345 본문).
•유체물뿐만아니라환가에의하여우선변제를받을수있는것이면모두질권의목적으로될수있다. ⇒민법(§345 본문)은재산권에관해서도질권설정이가능하다고규정하고있다.
가.권리질권의 목적

제345조(권리질권의 목적) 질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다.

•모든양도성을가지는재산권은권리질권의목적으로될수있다. 인격권·친족권·상속권등은양도성이없으므로권리질권의목적으로될수없다.
•양도성을가지는재산권이라하더라도부동산의사용·수익을목적으로하는권리(지상권·전세권·부동산임차권등)는질권의목적으로할수없다(§345 단서). 이것은부동산질권을인정하지않는것과궤를같이한다.
•그밖에광업권·어업권등에대해서는특별법에의해질권의설정이금지되어있고(광업법§11; 수산업법§16 참조), 저당권의목적으로삼는소유권·지역권·점유권등도그성질상권리질권의목적이될수없다.
나.권리질권의 성질
•권리질은 권리의 양도가 아니라 권리 자체를 목적으로 하는 질권으로서 유체물이 아닌 권리일지라 도 무방하다는 권리목적설이 통설이다.
•권리질은 물건에 대한 질권과 마찬가지로 담보물권이다.
⇒ 권리질권의 설정의사는 채권양도가 아니라 질권설정을 목적을 한다.
다.권리질권의 설정방법

제346조(권리질권의 설정방법) 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야한다.

⇒ 이러한규정의취지는권리질의목적인권리는동산과달라서그권리의존재또는처분을공시하는방법이각각특이하고, 이러한특이성은양도나입질모두에동일하기때문이다.
⑵ 채권질권
가.채권질권의 목적이 될 수 있는 것
1) 통상의 채권
•채권은원칙적으로양도성을가지며(§449), 그추심·환가에의하여피담보채권을만족시키기에적합한재산권이므로, 권리질권에관한규정은모두채권질에적용될수있다.
•예컨대매수인에대한매매대금채권, 도급인에대한공사대금채권, 금전소비대차의차주에대한대여금채권, 은행에대한예금채권등은채권질로될수있다.
2) 질권자 자신에 대한 채권
예:은행(보험회사)가 정기예금(보험금)에 대하여 질권을 취득하고 예금자(보험가입자)에게 금융을 주는 경우
3) 기타
•장래의 채권,조건부채권,선택채권:질권설정 가능
•상인의 외상대금:개별적으로는 입질 가능, but 여러 개의 채권을 일괄하여 입질은 불가능
나.질권의 목적으로 될 수 없는 것
1) 법률상 담보에 제공하는 것이 금지된 채권:공무원 or 군인의 연금청구권
2) 법률상 양도가 금지된 채권:근로자의 재해보상청구권(근기법§86), 부양청구권(§979)
3) 성질상 양도할 수 없는 채권
4) 양도금지의 특약이 있는 채권
다.채권질권의 설정방법

제347조(설정계약의 요물성) 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

1) 채권질권설정계약의 요물성(要物性)
2) 점유개정에 의한 채권질권의 설정:다수설은 긍정


라.공시방법
1) 저당권부채권

제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

2) 지명채권

제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건) ①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자 가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타제3자에게 대항하지 못한다. ②제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

3) 지시채권

제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

4) 무기명채권

제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

5) 기명사채:지명채권에 준하여 취금
마.채권질권의 효력

제355조(준용규정) 권리질권에는 본절의 규정외에 동산질권에 관한 규정을 준용한다.

1) 피담보채권의 범위:동산질권에서와 같으며,불가분성이 있는 것도 동일하다.
2) 효력이 미치는 목적의 범위
•채권질권은입질된원본채권및그이자채권과원본채권·이자채권에관한인적·물적담보모두에효력이미친다.
①피담보채권액이입질채권액보다적은때에도질권의효력은입질채권의전부에미친다.
②민법제100조2항의취지에비추어볼때, 채권질권은입질채권의이자에관하여도효력을미친다(곽윤직;이영준). 그리고질권자는원본채권과동일한조건으로이를직접추심하여우선변제에충당할수있다(§353①②, §343, §323 참조). 그러나증권이있는채권의이자는증권의인도가있어야직접추심하여우선변제에충당할수있다.
③입질보증채권또는담보물권에의하여담보된채권이입질되면이에관하여도채권질권의효력이미친다. 이러한종된권리도입질채권에수반하여입질되기때문이다. 다만입질채권이저당권부채권인경우에는저당권의등기에질권의부기등기를하여야저당권에대하여질권의효력이미치게된다.
④물상대위의규정은채권질권에관하여도적용된다(§355, §342)
3) 유치적효력:동산질권의 유치적 효력의 규정이 유추적용됨 (355, 335)
→ 채권질권자는교부받은채권증서를점유하고,피담보채권의전부의변제를받을때까지 유치가능
4) 질권설정자 및 제3채무자에 대한 구속력

제352조(질권설정자의 권리처분제한) 질권설정자는 질권자의 동의없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다.

① 채권질권자는 채권의 추심권능과 환가권능을 가지므로,채권질권의 설정자 및 제3채무자는 채권질권자의 위 권능을 해하는 행위를 하지 못한다.
② 입질채권이 시효로 소멸할 염려가 있을 경우에 질권설정자가 입질채권을 보존하기 위하여 확인의 소뿐만 아니라 이행의 소도 제기할 수 있는가?
⇒ (통설)시효중단을 위하여 이행의 소는 제기할 수는 없으나,채권의 소멸시효를 중단하기 위한 채권존재확인의 소를 제기하는 것은 무방함
③ 채권질권자도 전질할 수 있음 (동산질권의규정이 준용)
5) 우선변제적 효력

제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ①질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ②채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다. ③전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다. ④채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다.→ 동산질권의 실행방법에 따라 우선변제 받아야 함 제354조(동전(同前)) 질권자는 전조의 규정에 의하는 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다.→ 채권의 추심,전부(轉付),환가

•입질채권의 실행방법: 채권의 직접청구(§353)/ 민사집행법이 정하는 집행방법(§354)
ㄱ.입질채권의 직접 청구
ㄴ.입질채권이 금전채권인 경우
ㄷ.입질채권이 금전 이외의 유체물의 급부를 목적으로 하는 경우
ㄹ.입질채권의 변제기가 먼저 도래한 경우
ㅁ.민사집행법에 의한 집행방법
6) 유질:권리질권에 관하여도 유질계약금지의 규정이 준용됨
But, 금전채권의 입질에 있어서는 피담보채권액의 한도 내에서 변제에 갈음하여 입질채권을 질권자에게 이전할 것을 미리 약속하는 것은 상관없다. (통설)
⑶ 주식위의 질권: 상법에서 규율됨 (상법§335~342)
가.주식에 대한 질권의 설정
1) 무기명주식:무기명채권에 준함
2) 기명주식
ㄱ.약식질:주권을 질권자에게 교부함으로 성립 (상법§338①② 참조)
ㄴ.등록질:회사가 질권설정자의 청구에 의하여 질권자의 성명과 주소를 주주명부에 부기하고 그 성명을 주권에 기재함으로써 성립 (상법§340)
나.주식 위의 질권의 효력
1) 주식질권의 물상대위:주식의 소각/병합/분할/전환 or 준비금의 자본전입 등이 있는 때에, 종전 의 주식을 목적으로 하는 질권은 주주가 받을 금전이나 주식 위에 존재함
2) 우선변제
ㄱ.무기명주식의 질권자는 우선변제권을 갖는다.
ㄴ.기명주식:등록질에 관하여만 이를 인정 (약식질에 관하여서는 인정Ⅹ)
ㄷ.질권설정자에 대한 효력:§352
ㄹ.실행방법:민사집행법이 규정하는 환가에 의하여 실행(§354), 유질계약금지 규정 준용
⑷ 무체재산권(無體財産權)위의 질권
•무체재산권(특허권,실용신안권,의장권,저작재산권,상표권 등): 질권 설정 가능
단,상표권 중 업무표장권 등에 대하여는 질권 설정Ⅹ(상표법§54 참조)
가.설정:단지 질권설정계약에의해 효력 발생 (실체Ⅹ→ 인도나 교부를 효력요건으로 할 수 없음)
나.효력
•질권자는 설정자의 동의가 있으면 권리를 행사하여 그 수익을 우선변제에 충당할 수 있다.
•승낙하지 않으면무체재산권질권은 저당권과 유사함.
다.실행방법 :민집법에 규정되어 있는 환가방법이 있을 뿐임.(§354; 민집법§251,§273)
⑸ 동산질권과 권리질권의 비교

구분	동산질권	권리질권
목적	모든양도성있는동산(§331). 다만, 양도할수있는물건이라도정책적이유로일정한동산(선박·자동차·항공기·중기)은질권의목적이되지못함.	양도성을가지는재산권(§345). 다만, 부동산의사용·수익을목적으로하는권리는권리질권의목적은되지못함(§345 단서). 결국양도성있는재산권의주요한것은채권·주식및무체재산권임.
공시 방법	동산의「인도」(§188, §330). 다만, 유치적효력의확보를위해점유개정에의한인도는금지(§332).	「권리의양도」방법에따름(§346). 채권에있어서는그종류에따라 ①지명채권은제349조및제450조, ②지시채권은제350조및제508조, ③저당권부채권은제348조
질권의 실행 방법	경매(§338①; 민소법§731, §732). 예외적으로간이변제충당(§338②).	①채권의직접청구(§353). ⓐ채권이금전채권인경우: 자기채권의한도에서직접청구하고이를우선변제에충당(§353②). ⓑ채권이목적물(동산)인도청구권인경우: 그동산을인도받아질권을행사(이때부터동산질권으로실행, §353④). ②민사집행법상의집행

Ⅳ.저당권
1. 총설
⑴ 저당권의 의의와 특징

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

•저당권: 채무자또는제3자(물상보증인)가채무의담보로제공한부동산기타의목적물을채권자가제공자로부터인도받지않고서도채무의변제가없는경우에그목적물로부터우선변제를받을수있는담보물권(§356).
•저당목적물에대한점유/사용/수익이저당권자에게있지않고,여전히저당권설정자(소유자)에게있다
⑵ 근대적 저당권의 특질
가.공시
•저당권의존재는반드시등기·등록에의하여공시되어야한다.
다만, 극히제한된경우에한하여법정저당권이인정되고있을뿐이다(§649).
나.특정
•저당권은특정·현존의목적물위에만성립할수있다.
다만,법정저당권(§649)이나조세우선특권에있어서는이특정의원칙이관철되지않는다.
다.순위확정
•저당권의순위는등기의선후에의하여결정된다. 다만,우리민법은1번저당권이소멸하면2번저당권은그순위가자동적으로올라가서1번저당권으로된다(순위승진의원칙).
라.독립성
•독립의 원칙은 저당권을 특정채권의 담보라는 종된 지위에서 해방시켜 재화의 교환가치를 지배 하는 가치권으로서 금융거래의 객체로서의 독자적인 지위를 확보하게 하려는 원칙
1) 추상화의 원칙

제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

•저당권은 피담보채권으로부터 완전히분리되어 추상적존재로되어야한다는원칙(부종성의부인)
•그러나 우리민법에서는저당권이그피담보채권과분리되어타인에게양도되거나다른채권의담보로제공되는것이금지되고(§361), 또한피담보채권의소멸로저당권도당연히소멸되도록하여(§369), 이러한의미의독립의원칙을취하지않고있다.
•다만예외적으로근저당권을인정함으로써(§357), 저당권의성립에관하여부종성을완화하고있다.
2) 후순위 저당권으로부터의 독립의 원칙
•후순위 저당권이 실행되더라도 선순위 저당권은 유지되는 원칙(우리민법:Ⅹ)
•민집법은 후순위 저당권자의 경매신청으로 경락이 실현 선순위 저당권도 소멸(§민집법91②)
3) 일반재산에 대한 집행제한
•특정목적물의 교환가치를 우선적으로 파악하고 채무자의 일반재산에 대한 집행을 금지하는 내용 포함 → 우리민법은 이러한 의미에 있어서 저당권의 독립의 원칙을 부분적으로 따름
•예컨대저당권자는 담보목적물에 의하여 변제를 받지 봇한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로 변제받을 수 있다.(§370, §340①)
4) 이용권으로부터의 독립
•독립의 원칙은 저당권의 목적물을 용익하는 자로부터 독립할 것을 요구함 ⇒ 우리민법:인정
마.유통성의 확보:이를 위해 공신의 원칙과 저당권의 증권화가 필요
⇒ 우리민법:등기부에 공신력 인정Ⅹ&증권화 인정Ⅹ→ 저당권의 유통성은 확보Ⅹ
다만,최근 저당권에 의하여 담보되는 채권을 기초로 증권을 발행하는 방법을 통하여 채권을 유동화하는 제도가 자산유동화에 관한 법률,주택저당채권유동화회사법 등에 마련됨.
⑶ 저당권의 법적 성질
가.저당권의 특질
① 약정담보물권 (법정저당권은 예외) [질권과 같고,유치권과 다르다]
② 목적물의 경매에 의해 실현되는 교환가치로부터 다른 채권자보다 우선변제를 받는 효력을 본체로 하는 권리
③ 목적물의 점유를 저당권설정자로부터 박탈하지 않는다[비점유권원], 즉 유치적 효력Ⅹ
⇒ 등기/등록에 의해 공시가 불가능한 재산권은 저당권의 목적이 될 수 없다.
나.담보물권으로서의 통유성(通有性)
① 타물권성: 저당권은 타인소유의 부동산을 목적으로 함
② 부종성: 피담보채권이 소멸하면 저당권도 소멸하며(§369),피담보채권을 발생케 한 계약이 무효/취소가 되면 저당권도 무효 or 소급적으로 효력을 상실함
③ 수반성:피담보채권이 상속/양도에 의해 그 동일성을 유지하여 승계되면 저당권도 승계됨
④ 불가분성:채권 전부의 변제를 받을 때까지 목적물 전부에 대해 그 권리를 행사할 수 있음 (§370, §321)
⑤ 물상대위성:목적물의 멸실,훼손,공용징수로 인해 저당권설정자가 받은 금전,기타 물건에 대해서도 행사할 수 있음 (§370,§342)
2. 저당권의 성립
•원칙:저당권설정계약과 등기에 의해 성립
•예외:ⅰ)부동산공사수급인에게 인정되는 저당권설정청구권(§666)
ⅱ)임차지상의 건물에 대한 법정저당권(§649)
⑴ 저당권설정계약
가.계약의 성질:불요식,조건/기한 붙일 수 있음.종된 계약(←채권의 존재 필요[부종성])
나.계약의 당사자
•저당권자:원칙적으로 피담보채권의 채권자에 한함
•저당권설정자:피담보채권자의 채무자인 것이 보통이지만,제3자(물상보증인)라도 무방
⑵ 저당권의 설정등기
가.설정등기
•저당권은저당권설정계약외에등기를하여야성립한다(§186).
나.등기의 내용
•등기사항은 채권자, 채무자(물상보증의경우), 채권액·변제기, 이자, 이자의발생기와지급시기, 원본또는이자의지급장소, 저당권의효력범위에관한약정(§358 단서) 또는채권이조건부인때에그조건의내용등이다(부등법§140①).
•그리고저당권설정등기의비용은당사자사이에다른특약이없으면채무자가부담하는것이거래상의관행이다(대판1962. 2. 15, 4294민상291).
다.저당권등기의 불법말소 및 탈루(脫漏)
•저당목적물이 경매로 매각된 경우에는 그 한도에서 저당권등기는 회복될 수 없다(판례)
라.무효인 저당권등기의 유용(流用)
•저당권의설정등기가행하여진후에피담보채권이무효가되거나소멸하게되면저당권은당연히소멸하게된다(§369).
•그러나피담보채권의소멸로이미그효력을잃고무효가된저당권의등기가말소되지않고그대로남아있는경우에, 당사자사이의계약으로이무효로된등기를다른저당권을위한등기로서이용하여도이를유효한것으로다룰수있는가? 이는무효인저당권등기의유용에관한문제이다. ⇒현재판례는등기가무효로된후당사자가그무효등기를유용하기로합의할때까지의사이에등기부상이해관계있는제3자가나타나지않는한유효하다고보고있으며(대판1986. 12. 9, 86 다카716 등), 학설은대체로이러한제한적긍정설에찬동하고있다.

[사례연습] A는B로부터1천만원을빌리고그의부동산위에저당권을설정하여등기를하였다. 그후A는빌린돈1천만원을갚았다. 그런데A와B는저당권의등기를말소하지않고, A·B 사이의합의로다음에A가다시B로부터1천만원을빌릴것에대비하여후에있을채무를담보하기위한등기로서이용하기로하였다. 이러한합의는유효한가? A와B 사이의소비대차계약에기한B의피담보채권을담보하기위하여설정한저당권은A의변제로당연히소멸하게된다(§369).그런데A와B는그등기가말소되지않고존재하는점을이용하여그등기를새로운다른채권을위한것으로합의하였다. 우리민법은저당권의부종성을엄격히하기때문에, 이론상이미소멸한채권과새로운채권은동일성이없는별개의것으로등기유용은인정될수없는것이원칙이다. 그러나등기의유용성을인정하지않는다면기존등기를말소하고새로이등기를해야하기때문에비경제적이고또한비현실적이다. 더구나저당권이제3자에게전전된경우전득자는불안한지위에놓이게되어거래의안전을해하게된다. 따라서판례와학설은이러한경우등기의유용이다른제3자에게불이익을주지않는한도에서는등기경제및거래안전을위하여등기의유용을인정하고있다. 따라서A․B 사이의합의는유효하다고해석된다.

⑶ 저당권의 목적물
•민법이인정하는저당권의객체는부동산(§356)과지상권·전세권(§371①)이다.
가.민법 이외의 법률에서 인정되는 저당권의 객체
•등기된선박(상법), 광업권(광업법), 어업권(수산업법), 댐사용권(특정다목적댐법), 공장재단(공장저당법), 광업재단(광업재단저당법), 자동차(자동차저당법), 항공기(항공기저당법), 건설기계(건설기계저당법), 입목등기가이루어진입목(입목법§3) 등이다.
나.저당권의 목적물 중 특히 문제가 되는 것
1) 1필의 토지의 일부
•일필의토지가1개의저당권의목적이된다. 따라서여러필의토지의집합위에1개의저당권을설정할수는없다. 그리고일필의토지의일부에관하여도저당권을설정할수없지만, 일필의토지의일부를분할하여분필등기를한후그에관하여저당권을설정할수있다.
2) 1동(棟)의 건물의 일부
•저당권은1동의건물에설정할수있고, 1동의건물의일부는그것이구분소유권의목적으로되는경우를제외하고는원칙적으로저당권의목적으로될수없다.
3) 부속건물
•부속건물은 등기절차에 있어서 주된 건물과 함께 한 개의 건물로 등기하도록 되어 있으므로 (부등법§40①), 독립하여 저당권설정등기를 함에있어서는 분할등기를 요함(부등법§41①)
⑷ 피담보채권
가.피담보채권의 모습
•피담보채권은금전채권인경우가보통이지만, 금전의지급이외의급부를목적으로하는채권도피담보채권이될수있다. 예컨대목적물인도청구권을담보하기위해서도저당권을설정할수있다. 다만저당권은목적물의교환가치로부터우선변제를받는것을목적으로하므로그담보적작용을발휘할때에는피담보채권이금전채권으로될것을필요로한다.
•또한피담보채권의가액을금전으로산정하여이를등기하여야한다. 이것은목적부동산에관하여이미파악되어있는담보가치의수액을공시해서, 목적부동산에관하여다시이해관계를갖게되는자(예컨대, 후순위저당권자나제3 취득자)에게정확한판단의자료를주어보호하기위한것이다.
•판례에의하면피담보채권이금전으로산정되어등기되면채권자는제3자에대한관계에있어서는그등기된평가액의한도에서만저당권의효력을주장할수있다고한다(대판80다75).
나.여러 개의 채권 또는 채권의 일부
•채무자는동일또는상이한여러개의채권을합하여이를하나의피담보채권으로해서저당권을설정할수있다. 채무자가각각다른수개의채권(A에대한B의채무와C의채무)에대하여물상보증인이1개의저당권을설정할수도있다.
•채권의일부(200 만원의대금채권중100 만원)만을저당권의피담보채권으로할수도있다.
다.피담보채권과 저당권의 부종성
•저당권은그발생및소멸에관하여피담보채권에부종한다. 현행민법상저당권은특정의채권담보를유일의목적으로하여존재하기때문이다.
1) 발생에 관한 부종성
ㄱ.채권의 무효・취소
•피담보채권이 무효인 경우: 저당권도 그 효력이 발생Ⅹ
그러나 피담보채권의 일부가 무효인 경우에는 나머지 채권에 관하여 저당권은 그 범위 내에서 유효함(대판 70다1250참고)
•계약이 취소된 경우: 채권이 소급하여 존재Ⅹ→ 저당권도 소급하여 효력을 일히음
ㄴ.장래의 채권을 위한 저당권의 설정
•장래의 불특정 채권을 담보하는 근저당에 관한 규정을 두고 있음
•장래의 특정 채권을 담보하는 저당권:민법 규정 없지만.판례/학설에서 인정
2) 소멸에 관한 부종성:발생에 관한 부종성보다 엄격함
•피담보채권의 전부 or 일부가 변제,기타의 사유로 소멸한 때에는 저당권은 당연히 소멸됨
라.피담보채권과 저당권설정등기청구권의 관계
•저당권설정등기청구권은 피담보채권과 별개로 소멸시효에 걸린다.
•저당권설정등기청구권의 소의 제기가 있는 경우,피담보채권이 될 채권에 관한 권리행사로 볼 수 있어 피담보채권의 소멸시효를 중단하는 효력을 갖는다 (대판 2002다7213)
⑸ 법정저당권과 부동산공사수급인의 저당권설정청구권
가.법정저당권(§649에의한법정저당권의성립)
•토지임대인이변제기를경과한최후2년의차임채권에의하여, 그지상에있는임차인소유의건물을압류한때에는법정저당권이성립한다(§649).
•다시말하면우선변제를받을수있는물권을취득하며,그성립시기는압류등기를한때이다.
나.부동산공사수급인의 저당권설정청구권(§666에의한저당권의성립)
•｢부동산공사의수급인은그보수채권을담보하기위하여도급인(부동산소유자)에대하여그부동산을목적으로하는저당권의설정을청구할수있다｣(§666).
•이제도는부동산공사수급인을보호하기위한것이며, 구민법에서는이를선취득권으로규정하고있었다(구민법§325 Ⅱ).
•｢저당권의설정을청구할수있다｣는것이므로이청구권의행사로당연히저당권이성립하는것이아니라도급인이수급인의청구에응하여등기를함으로써비로소저당권이성립한다.
3. 저당권의 효력
⑴ 저당권의 효력이 미치는 범위
•저당권의효력이미치는범위와관련해서는저당목적물의범위와저당권에의해서담보되는대상(피담보채권원본·이자·위약금·채무불이행으로인한손해배상및저당권의실행비용;§360)의범위가문제된다.
가.목적물의 범위
1) 부합물(附合物)과 종물(從物)에 대한 효력

제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

ㄱ.부합물
•‘부합된물건’의의미:민법제256조의‘부동산에부합한물건’과동일하다고해석.
•예를들어건물의증축부분(저당권설정당시의저당목적건물과동일성이존재해야함:대판2000다63110)이나부속건물(대판1986.5.23,86마295) 등이부합물에해당한다.
① 저당건물에신축된부속건물
:저당건물에부합되어신축된부속건물은경매절차에있어서저당건물에포함되어야하며, 그렇지아니한경우에는그부속건물에대하여경락의효과가발생하지아니한다(대판1967.10.4, 67다1619․1620).
② 저당건물의증축된부분
:건물의증축부분이기존건물에부합하여기존건물과분리하여서는별개의독립물로서의효용을갖지못하는이상기존건물에대한근저당권은민법제358조에의하여부합된증축부분에도효력이미치는것이므로기존건물에대한경매절차에서경매목적물로평가되지아니하였다고할지라도경락인은부합된증축부분의소유권을취득한다(대판2002.10.25, 2000다63110).
•토지와 건물은 각각 별개의 부동산이므로 토지의 저당권은 건물에 미치지 아니한다.다만,토지 저당권 설정 후 설정자가 저당토지 위에 건물을신축한 경우 저당권자는 토지와 건물에 대해서 경매를 청구할 수 있다.(§365 본문.이 경우에 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다;§365 단서)
•정당한 권원에 의하지 아낳고 토지에 식재된 수목은 토지의 부합물이므로 토지저당권의 효력이 미친다(대판 68다1995. 다만,명인방법을 갖춘 수목이나 입목은 토지와 독립된 물건임)
ㄴ.종물
•저당권의효력은저당부동산의종물에도미친다(§358본문).
•저당부동산의종물이라함은민법제100조가규정하는종물과같은의미이다(대판 2000마3530). 예를들어공장토지에설치된폐수처리시설(대판1997.10.10, 97다3750), 주유소건물의주유기(대판1995.6.29, 94다6345) 등이종물에해당한다.
ㄷ.종된 권리:종물에 준하여 취급됨
•예:대지이용권(지상권,전세권,임차권)에 기하여 건물을 소유하는 자가 그 건물 위에 저당권을 설정한 경우 저당권은 지상권·전세권·임차권에도 효력을 미친다. (판례)
ㄹ.저당권의 효력이 부합물과 종물에 미친다는 원칙에 대한 예외(제358조 단서 참조)
ⅰ)설정행위에서다른약정을한경우(§358 단서)
:당사자는설정계약에의하여저당권의효력이부합물에미치지않는것으로할수있다. 그러나이약정은등기를하여야만제3자에게대항할수있다(부등법§75①)
ⅱ)법률에특별한규정이있는경우(§358 단서)
:제265조단서의규정에의하면타인이권원에의하여부속시킨것은부합물이아니다. 예컨대지상권자, 전세권자또는부동산임차인이식재한수목또는축조한건물, 기타의공작물이나부속시킨물건등은이들부동산이용권자의소유에속하고부동산소유권에는흡수되지않으므로, 당연히저당권의효력이미치지않는다. 민법이외에특별법에도저당권의효력을배제하는규정들이있다.(공장 및 광업재단 저당법 §9; 수산업법§19)
2) 과실

제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

•과실에는저당권의효력이미치지않는다.
•그러나민법은저당부동산에대한압류가행해진후에저당권설정자가그부동산으로부터수취한과실또는수취할수있는과실에대해서는저당권의효력이미치는것으로규정한다(§359 본문).
•다만, 저당권자가그부동산에대한소유권, 지상권또는전세권을취득한제3자에대하여는압류한사실을통지한후가아니면이로써대항하지못한다(§359).
•여기서과실은천연과실뿐만아니라법정과실도포함한다고해석된다.
3) 저당부동산으로부터 부합물 또는 종물의 분리・반출
•다수설은분리된부합물또는종물은목적부동산과결합하여공시의작용이미치는한도내에서만저당권의효력이미친다고한다(공시원칙설).
•이에대하여공시의원칙을분리된물건과저당물사이의거래관념상의일체성을기준으로파악하면서, 분리된물건이저당물건과아직도사회관념상일체성을보유하고있으면저당권의불가분성에의하여저당권의효력이그분리물에미친다고하는견해가있다(사회관념적일체설).


4) 물상대위
•질물의물상대위에관한규정(§342)준용(§370).
•따라서저당권은저당물의멸실·훼손또는공용징수로인하여저당권설정자가받을금전,기타물건에대하여도행사할수있으며, 이경우에는그지급또는인도전에압류하여야한다.
•물상대위권을행사하지아니한채대상토지에저당등기가된것만가지고그보상금이나변제공탁금으로부터우선변제를받을수없다. 따라서물상대위권을행사하지아니하여우선변제권을상실한저당권자는다른채권자가보상금등으로부터이득을얻었다고하더라도그에대하여부당이득반환청구를할수없다(대판2002다33137).
나.피담보채권의 범위

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

1) 제360조의 의의
•저당권의피담보채권의범위는원칙적으로저당권설정계약에의하여정하여지는데, 민법은이에관하여보충규정을두고있다. (§360)
ㄱ.원본 :원본의 액,변제기,지급장소는 등기사항이다(부등법§75①)
ㄴ.이자 :이율,발생시기,지급시기, 지급장소에 관한 약정을 등기하여야 하고,이자채권은 저당 권에 의해 무제한으로 담보되고,저당부동산의 매득금으로부터 우선변제를 받을 수 있다.
ㄷ.손해배상:지연배상(지연이자)는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한함
ㄹ.위약금:언제나 등기를 해야만 저당권에 의해 담보된다.(통설)
ㅁ.저당권실행의 비용:등기 없이도 당연히 저당권의 피담보채권의 범위에 속함
2) 불가분성
•불가분성의 원칙이 적용됨(§370, §321),다만 공동저당에 관하여는 불가분성이 제한됨
⑵ 우선변제적 효력
가.의의
•채무자가변제기에변제하지않으면저당권자는저당목적물을일정한절차에따라매각·환가하여, 그대금으로부터다른채권자에우선하여변제를받을수있다(§356)
나.저당권자가 피담보채권의 변제를 받는 방법
1) 저당권에 기하여 우선변제를 받는 경우
① 저당권자자신이저당권을실행하여우선변제를받는것이가장전형적인방법이다
② 저당부동산에대하여일반채권자가강제집행을하거나, 저당부동산의전세권자가경매를신청하는경우, 또는후순위저당권자가저당권의실행을하는경우에, 저당권자는이를막을수없고, 다만그가가지는우선순위에따라매각대금으로부터당연히변제를받을수있을뿐이다.
2) 단순한 채권자로서 변제를 받는 경우
① 저당부동산의매각대금으로부터우선변제를받았으나, 피담보채권이완전히변제되지않은경우에는, 저당권자의피담보채권중변제받지못한잔액채권은무담보의채권으로남는다.
② 저당권자는자신의저당권을실행함이없이먼저채무자의일반재산에대하여일반채권자로서집행할수있으나, 제370조(§340준용)의제한이있다. 즉, 만약저당권자가저당부동산으로부터그의피담보채권전부의변제를받을수있는것이확실한때에는일반채권자는먼저저당부동산의경매를통한변제를받도록이의를제기할수있다(§340①). 다만, 저당부동산보다먼저채무자의다른재산에관한배당이실시되는경우에는저당권자는저당부동산으로부터전부변제를받을수있는경우라도배당에참여할수있다. 그러나이경우에다른채권자는저당권자에게배당금액의공탁을청구할수있다(§340②).

제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제) ①질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다. ②전항의 규정은 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다. 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

다.우선변제의 순위
저당권은저당권·전세권·유치권또는일반채권과경합하는경우가있다.
이때에는우선변제의순위가문제된다.
1) 일반채권자에 대한 관계
:저당권자는일반채권자에대해서는언제나우선한다.다만 다음과 같은 예외가 있다.
ㄱ.저당권자는 일반채권자에 대해서 언제나 우선
ㄴ.예외
① 주택or상가의 임대차보호법상 일정한 요건을 갖춘 주택or상가 임차인은 저당권자에 우선함
•주택임대차보호법에의하여저당권설정등기일보다먼저대항요건과임대차계약증서상의확정일자를갖춘임차인은그의보증금의반환에관해서저당권자에우선한다(동법§3의2).
•또한소액보증금의일정액에관해서는그임차인은다른담보권자의경매신청의등기전에대항요건을갖추는것을요건으로하여언제나최우선한다(동법§8).
다만(저당권의우선적효력과는직접적관련은없지만), 후순위저당권의실행으로목적부동산이경락되면그선순위저당권도함께소멸하므로비록후순위저당권자에대하여는대항할수있는임차권이라하더라도소멸된선순위저당권보다뒤에등기되었거나대항력을갖춘임차권은함께소멸한다(대판1990.1.23, 89다카33043).

판례]저당권의 실행과 임차권의 효력 (대판1990.1.23, 89다카33043) 후순위저당권의실행으로목적부동산이경락되어그선순위저당권이함께소멸한경우비록후순위저당권자에게는대항할수있는임차권이더라도소멸된선순위저당권보다뒤에등기되었거나대항력을갖춘임차권은함께소멸하므로이와같은경우의경락인은주택임대차보호법제3조에서말하는임차주택의양수인중에포함되지않는다할것이고, 따라서임차인은경락인에대하여그임차권의효력을주장할수없다.

② 국세우선권과의 관계
•저당물의소유자가체납하고있는국세는그법정기일(신고납부방식의국세에있어서는신고일, 납세고지서등으로징수하는국세에있어서는그고지서등의발송일) 전에설정된저당권에우선해서징수하지못한다(국세기본법§35①3). 그러나그저당물에부과된국세(예: 상속세, 증여세등)와가산금은그법정기일전에설정된저당권에대하여도언제나우선한다(국세기본법시행령§18④).
③ 파산채권자와의 관계
•저당부동산의소유자가파산하면저당권자는별제권을행사할수있다.
④ 우선변제권 있는 임금채권 등과의 관계
•기업이도산하여근로관계가소멸하게된경우에최종3월분의임금과최종3년간의퇴직금및재해보상금은사용자의총재산에대하여질권또는저당권에의하여담보된채권・조세・공과금및다른채권에우선하여변제된다.
2) 전세권에 대한 관계
•전세금반환청구권에대하여우선변제권이있는전세권(§303①)과저당권의순위는등기의선후에의하여결정된다
3) 유치권에 대한 관계
•우선변제권이없는유치권과저당권은이론적으로는경합하거나우열의문제가발생하지아니한다.
•다만경락인은유치권자에게변제하지아니하면경매의목적물을수취할수없기때문에사실상유치권자에게우선변제적효력이인정된다. (경매법§3)
4) 저당권자 상호 간의 순위
ㄱ.순위확정의 원칙
•동일한부동산위에수개의저당권이경합하는경우에는각저당권의설정등기의선후에따라서우선변제의순위가결정된다(§370,§333).
•후순위저당권자는선순위저당권자가변제를받고남은잔액에대하여만우선변제권을행사할수있다.
ㄴ.순위승진의 원칙
•다만,순위승진의원칙에의하여선순위저당권이변제기타의사유로인하여소멸하면후순위저당권은그순위가승진한다.
⑶ 저당권의 침해에 대한 구제
가.저당권침해의 유형과 특수성
1) 침해의 유형:피담보채권의 담보상태가 위태롭게되거나 침해되는 경우
•저당목적물을 멸실 or 훼손하거나 이를 부당히 방치하는 것,저당산림의 부당한 벌채,부당관리에 의한 저당건물의 붕괴,종물의 부당한 분리 등
2) 침해의 성부(成否)(저당권침해의 특수성)
나.각종의 구제방법
1) 물권적 청구권
ㄱ.침해행위의 제거・예방의 청구
ㄴ.무효인 등기의 말소청구
ㄷ.저당목적물 일부의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소
2) 손해배상청구권
3) 채무자에 대한 특별효과

제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

ㄱ.담보물보충청구권(§362)
ㄴ.즉시변제청구권(기한의 이익의 상실,§388)
⑷ 제3취득자의 지위
•저당권은목적물에대한점유를내용으로하는것이아니므로저당권설정자는저당권설정후에도자유로이목적물을사용·수익하는것은물론이를양도하거나지상권또는전세권을설정할수있다.
•저당권이설정된후에저당목적물을양도받은양수인, 또는그저당부동산위에지상권이나전세권을취득한자를제3취득자라고한다(§364).
•저당부동산의제3취득자는저당권이실행되기전에는소유권을취득하거나저당부동산을용익하는데아무런제한도받지않지만, 채무자의채무불이행으로저당권이실행된경우에는완전히그권리를상실한다. 이와 같이 제3취득자의지위는채무자의채무변제여하에따라그존속에영향을받게되어매우불안정하다.
•이러한제3자의불안한지위를보호하기위하여민법은특히저당물의소유권을취득한제3자는경매인이될수있다고규정하고있다(§363②). 나아가민법은「저당부동산에대하여소유권·지상권 or전세권을취득한제3취득자는저당권자에게그부동산으로담보된채권을변제하고저당권의소멸을청구할수있다(§364)」고규정함으로써제3취득자를보호하고있다.
가.제3취득자의 변제권

제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

•제364조는저당부동산의제3취득자에게저당채무를변제하여저당권을소멸시킬수있는권리를인정함으로써, 제3취득자로하여금저당부동산위에취득하게된권리를스스로보전할수있도록하고있다.⇒제3취득자: ‘이해관계있는제3자’
•따라서저당부동산의제3취득자는채무자의의사에반해서도채무를변제할수있다(§469②).
•즉 저당목적물의제3취득자는§364의규정을기다리지않고§469에의거하여저당채무를변제할권리를갖는다
1) 변제할 채무범위의 제한여부
•제3취득자가§469②(이해관계없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다)에의거하여채무를변제할경우에는저당채무자가부담하는모든채무를부담한다.
(∵제3취득자는채무자를갈음하는단순한제3자로서채무를변제하는것이므로저당채무의모든채무를변제해야함)
•이에반하여제3 취득자가§364에의한변제권을행사하는경우에는「그부동산으로담보된채권」, 즉제360조가정하는범위의금액만을변제하면된다. 따라서지연이자는원본의이행기일을경과한후의1년분만을변제하면된다. 다시말하면제364조에의한변제를할경우에는제3취득자가변제하여야할채무의범위가일정범위로한정된다는데에그의의가있는것이다(통설·판례: 대결1974. 10. 26, 74 마440).
2) 변제기 도래 전의 변제가능 여부:§364에 의해서
•긍정설
•부정설: 변제기전에제3취즉자가변제하는것은, 저당권의투자수단으로서의작용을해치는결과를가져오며, 저당권의추급력을부정하는것이되므로§364로부터변제기전의변제권을도출하는것은타당하지않다고한다.(대판 79다783)

[판례]대판1979. 8. 21, 79다783 근저당부동산의제3 취득자는민법제364조에의하여결산기에이르러확정되는피담보채무를변제하고근저당설정등기의말소를구할수는있으나, 근저당권설정계약종료전에이를해지하고그당시까지의채무액만을변제하는조건으로그말소를구할수없다.

나.제3취득자의 변제의 효과
1) 제3취득자와 저당권 사이의 법률관계
•통설:제3취득자의변제 → 피담보채권소멸 → 저당권 소멸 (by부종성)
•제3취득자의변제에의한저당권의소멸은‘법률의규정’에의한물권변동이므로등기 필요Ⅹ
2) 제3취득자와 저당채무자 사이의 법률관계
•제3취득자는 변제를 하면 당연히 채권자를 대위하게 되고(저당권은 제3취득자에게 이전), 채무자에 대해 구상권을 가짐(대판 97다8403).
3) 양도계약을 통한 피담보채무의 인수
•제3취득자인 양수인이 피담보채무를 인수하기로 한 경우, 이는 면책적 채무인수이므로 채권자의 승낙을 받지 않는 한 채무인수효과가 발생하지 않음.
(판례:양도계약에서양수인이피담보채권액을공제하고잔액을수수한사실만으로는채무인수가있었다고할수없다)
다.제3취득자의 비용상환청구권

제367조(제3취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

⑸ 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매청구권

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를목적으로저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

가.의의
•민법제365조:일괄경매청구권인정(법정지상권이 인정되지 않는 경우에 의의가 있음)
저당권설정당시에이미건물이존재하는경우에만법정지상권을인정하고있다.
나.요건
1) 저당권설정 당시에 지상에 건물이 없을 것
•저당권설정후에저당토지 위에건물이신축된경우에한하여본조가적용된다. 저당권설정당시에건물이이미존재하고있는경우에는민법제366조의법정지상권이적용될수있다.
2) 저당권설정자가 축조하고 소유하는 건물일 것
•토지소유자인저당권설정자가축조하여소유하고있는건물이어야한다(대판 93마1736). 따라서저당권설정후저당권설정자이외의제3자가건물을축조한경우에는일괄경매청구권이성립Ⅹ
(∵일괄경매권을제3자의소유물에까지미치게하는것은환가권의지나친확대를가져오기때문)
•또한저당권설정자가건물축조후이를제3자에게양도한경우에도일괄경매청구권이성립Ⅹ
3) 일괄경매권의 행사
다.일괄경매의 효력
1) 우선변제효력의 범위
•일괄경매를하는경우에도저당권의우선변제적효력은건물에관하여는미치지않으므로저당권자가우선변제를받는범위는토지의경매대금에한정된다(§365단서).
•그러나다른저당권자나일반채권자가없는경우에는건물의경매대금에서변제를받을수있다(통설).
2) 토지와 건물의 동일인에의 매각
•토지와건물을동일인에게경락시켜건물을유지하려고하는것이본조의취지이므로토지와건물은동일인에게경락되어야한다.
⑹ 법정지상권
가.의의

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

•다시말하면동일인에게속하고있던토지와지상건물중어느하나위에또는양자위에설정된저당권의실행으로말미암아그소유자를달리하게된경우에건물의소유자를위하여대지에대한지상권의성립을인정한것이다.
나.법적 성격(법정지상권의 포기가능성 여부)
•§366는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 강제규정이므로 미리 동조의 적용을 배제하는 당사자의 특약은 무효라고 봄 (판례,다수설)
다.성립요건
1) 저당권설정 당시의 건물의 존재
•사례
①건물이없는토지에저당권을설정한후에, 저당권설정자가저당권자로부터법정지상권의성립 을인정하여건물을 건축하였더라도법정지상권은인정되지않음(통설: 대판2003다26051).
(이유: 그러한것은주관적, 공시할수도없어경락매수인에게불측의손실을가져다준다는점)
② 건물이없는토지에1번저당권설정후건물을건축하고, 다시그토지에2번저당권설정하여, 2번저당권자에의한경매실행하더라도건물을위한법정지상권은성립하지않음.
③ 무허가건물이나미등기건물의경우에도법정지상권성립을인정하는것이타당하다.(판례)
④ 저당권설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우 구건물과 증·개축한 건물 사이에 동일성이 인정되는 한 저당권의 효력이 미치므로 법정지상권의 성립 인정 (판례)
⑤ 건물이 멸실되거나 철거된 뒤 재건축한 경우 :예전에는 법정지상권이 인정됨.
최근 판례는 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 건물이 신축된 경우 법정지상권의 성립을 부정함 (대판 98다43601)
2) 저당권설정 당시의 소유자의 동일성
①저당권을설정할때에토지와건물이동일한소유자에게속하고있어야한다.
저당권설정당시에토지와건물의소유자가서로다른때에는, 그건물에관하여이미토지소유자에게대항할수있는용익권이설정되어있을것이므로, 그건물을위해다시법정지상권을인정할필요가없기때문이다.
② 저당권설정후에토지·건물의한쪽이제3자에게양도된경우에도법정지상권이성립하는가?
⇒저당권설정당시에토지와건물이동일인에게속하고있으면그이후토지·건물중한쪽이제3자에게양도되더라도법정지상권은성립한다.
③ 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 설정된 저당권이 실행된경우 §366의 법정지상권이 성립하는가?
⇒ 현재판례는 일관되게 이를 부정함
④ 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매하는 경우에는 법정지상권이 성립하지 않지만(대판 86다카2188), 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 접정지상권이 성립함(대판 2004다13533)
3) 저당권의 설정
•토지와건물의어느한쪽또는양자위에저당권이설정되어야함
•토지와건물의소유자가각각다르게된경우에는관습법상의법정지상권은성립가능하지만366조는불성립
4) 경매로 소유자가 달라질 것
•여기서경매란담보권실행경매만을의미
•동일인에게속하였던토지와건물이경매이외의방법으로소유자를달리하게된경우관습법상의법정지상권은성립하지만366조의법정지상권은불성립(다만,전세권자를 위한 법정지상권의 경우(§305)에는 매매 등에 의해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 것도 포함)
라.성립시기와 등기
1) 성립시기
•토지와그지상건물이경매로인해서로다른소유자에게속한때에법정지상권은성립한다.
→ 경매에있어서매수인이매각대금을완납한때에법정지상권성립(민집법§268, §135)
2) 등기
•법정지상권은§366의규정에의하여성립하기때문에§187에서말하는‘법률의규정’에의한물권의취득으로서등기를필요로하지아니한다. 등기가없더라도토지소유자나그로부터토지를양수한제3자에대하여도법정지상권을주장할수있다(대판[전원합의체] 1965.9.23,65다1222).
마.법정지상권의 내용
1) 법정지상권의 범위
•건물의 대지에 한정되지 않고 건물을 이용하는 데 필요한 한도에서 대지 이외의 부분에도 미친다
2) 존속기간과 지료
•존속기간:민법 §280①의 규정에 의함(대판 92다4857)
•지료:우선 당사자의 협의 → 당사자의 청구로 법원이 정함(§366단서): 지상권성립시부터 소급효
3) 건물의 소유자가 건물의 소유권과 분리하여 법정지상권만을 처분가능하다.
바.법정지상권의 소멸
•토지소유자의 소멸청구(§287), 지상권자에 의한 포기 및 당사자 사이의 계약에 의해 소멸
4. 저당권의 실행
⑴ 저당권실행의 의의
•우선변제를 실행하는 방법으로서 저당권자 자신이 스스로의 발의로 주도권을 취하여 저당물을 환가하고,그 대가로부터 피담보채권의 변제를 받는 것.
⑵ 담보권실행경매에 의한 저당권실행
가.담보권실행절차의 규율
•민집법 제3편 ‘담보권의 실행 등을 위한 경매의 규정’에 의거해 행해짐
•담보권의 실행을 위한 경매에 있어서는 집행권원이 요구되지 않음 (§민집법264)
- 통상의 강제경매는 경매신청 시 집행권원이 반드시 요구됨(§민집법 80)
•담보권실행경매에있어서실체법상의 하자가있는때에는경매절차가진행되는동안 절차를 정지or 취소케 해야 함→경매인이 대금까지 완납하면 경락인의 소유권취득을 막지 못함(동법§267)
나.저당권실행의 요건
1) 저당권의 실재
•유효한채권과저당권이실재하여야한다. 저당권의존재는 ⅰ)경매신청시에이를증명하는서류를첨부함으로써(민집법§264①: 등기부등본·공정증서·확정판결등),그리고 ⅱ)저당권을승계한경우에는그승계를증명하는서류를첨부함으로써(민집법§264②)소명하여야한다.
•저당권이 존재하지 않는 경우 ⇒경매절차는 위법
2) 피담보채권의 존재
•저당권설정의원인이되는채권관계가강행법규에위배되어무효인경우에는이를원인으로하여성립한저당권은효력이없다(대결1968.1.11, 67마576 참고).
•피담보채권의일부가무효이면⇒ 저당권의불가분성의원칙에의하여저당권을실행하는데는아무방해를받지않음(대판1957.3.16, 4289민상670).
3) 이행지체
•피담보채권은그이행기가도래하고있어야한다. 즉채무자가이행지체에있어야한다.
•따라서이행기가아직도래하지않은때에저당권자가경매를신청하면, 그신청은위법한것으로각하되어야한다(대결1968. 4. 24, 68마300).
다.경매절차
:경매의 신청 ⇒ 경매개시 결정과 송달 ⇒ 현황조사 ⇒ 경매 ⇒ 경락허가결정 ⇒ 경락대금의 배당
1) 경매의 신청

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.

•저당권의실행은일정한사항을기재한경매신청서를경매법원에제출함으로써시작된다(§365①; 민집법§79, §80, §268). 경매신청인은당사자능력·소송능력을구비하여야한다.
2) 경매개시결정
①경매법원은경매신청이적법하다고인정되면경매개시결정을한다. 경매의신청이있는부동산에관해서만경매개시결정을하여야한다. 예컨대대지와지상건물중하나만이경매신청된경우에는그부분에대하여경매하여야한다. 경매개시결정에있어서는동시에그부동산의압류를명하여야한다(민집법§83, §268).
② 경매개시결정에대하여이해관계인은이의신청을할수있으나, 이의사유로서저당권의부존재또는소멸만이인정된다(민집법§86, §265).
③ 법원은경매개시결정과동시에관할등기소에경매신청의기입등기를촉탁한다(민집법§94, §268)
④ 경매개시결정이채권자에게송달된때또는개시결정이등기된때에, 목적물에대한압류의효력이생긴다(민집법§83④, §91).

3) 현황조사
•법원은경매개시결정을한후지체없이집행관에게부동산의현상, 점유관계, 임대또는보증금의수액기타현황에관하여조사할것을명하여야한다(민집법§85①).
4) 매각기일결정의 공고와 통지
•법원은감정인에게부동산을평가하게하고그평가액을참작하여최저매각가격을정하여야한다(민집법§97①).
•그리고법원은최저매각가격으로압류채권자의채권에우선하는부동산의모든부담과절차비용을변제하고도남을것이있다고인정되는등의사유가있는때에는직권으로매각기일과매각결정기일을정하여공고하고, 이를이해관계인에게통지하여야한다(민집법§104①②).
*이해관계인: 민사집행법 제90조가규정하는
i)압류채권자와집행력있는정본에의하여배당을요구한채권자,
ii)채무자및소유자,
iii)등기부에기입된부동산위의권리자,
iv)부동산위의권리자로서그권리를증명한자이다.
5) 경매절차의 정지・취소
•경매절차의진행중저당권의부존재또는소멸을증명하는문서의제출이있거나, 기타일정한사유가있는때에는경매법원은경매절차를정지또는취소하여야한다(민집법§266, §96 참조).
6) 매각허가 여부의 결정
•법원은매각결정기일에출석한이해관계인의진술을들은후이의신청이없으면선고로서매각허가여부를결정한다(민집법§120, §121, §126).
•매각허가결정이확정되면법원은대금의지급기한을정하고, 이를매수인과차순위매수신고인에게통지하여야하고(민집법§142①), 매수인은대금지급기한까지매각대금을지급하여야한다(민집법§142②).
•매각대금이지급되면법원사무관등은매각허가결정의등본을첨부하여매수인의소유권등기를관할등기소에촉탁하여야한다(민집법§144①).
7) 매각대금의 배당
•매수인이대금을완납한때에는법원은배당기일을정하여이해관계인과배당을요구한채권자에게이를통지하는등의배당절차를밟아야한다(민집법§146, §145).
•배당순서는 일반적으로
ⅰ)경매비용(§360)
ⅱ)근로자의최종3월분의임금과최종3년간의퇴직금및재해보상금(근기법§37②)·제3취득자가목적물에지출한필요비및유익비(§367)·주택임대차보호법상의소액보증금중일정액(동법§8, §12),
ⅲ)저당목적재산자체에부과된국세·지방세·그체납가산금
ⅳ) 국세및지방세의법정기일전에설정된저당권,전세권으로담보되는채권및대항력과확정일자를갖춘일반주택임차보증금
(다만이들상호간에는등기·확정일자의선후에의해우선순위가결정됨)
ⅴ) 최종3월분의임금및3년분의퇴직금을제외한임금및퇴직금기타근로관계로인한채권(근기법§37①)
ⅵ) 국세·지방세(국세기본법§35, 지방세법§31)
ⅶ) 공과금(의료보험료, 연금보험료)
ⅷ) 질권또는저당권에의하여담보되지않은일반채권이다.
8)재매각
라.매각의 효과
1) 매수인의 권리취득
•매수인은경락대금을완납한때에(민집법§135) 등기없이저당목적물에대한권리, 즉소유권·지상권·전세권을취득한다(§187).
•피담보채권이나저당권의소멸·무효·부존재등과같은경매의기초가되는실체법상의권리에하자가있더라도매각허가결정이확정되어경락매수인이대금을완납한뒤에는, 채무자는경락매수인의소유권취득을다투지못한다(민집법§267).
•다만, 저당권이처음부터존재하지않은경우에는이와같은효과를인정하지않는다(예컨대위조문서에의하여설정된저당권의실행으로써경매가진행된경우에대해서까지공신력을인정하는것은부당하기때문이다).
2)다른 권리에 대한 효력
ㄱ.경매의목적인부동산위에존재하는
저당권 ⇒매각으로인하여소멸한다(민집법§91 ②).
유치권 ⇒매수인은유치권자에게변제하여야할책임이있다(민집법§91⑤).
ㄴ.저당권설정전에제3자가목적물에관하여이미용익권(예: 지상권·전세권) 또는대항력있는권리(임차권)를가지고있는경우
⇒저당권이실행되더라도용익권자는그용익권을가지고경락매수인에게대항할수있다
ㄷ.저당권설정후성립한용익권이나대항력요건을갖춘임차권은 경락매수인에게대항할수없다(§370, §333:민집법§91④).
* 용익권이저당권의실행에의하여소멸하는지의여부는그부동산위의최고순위의저당권과용익권설정의우열에의하여결정된다.
예시)1번저당권, 임차권, 2번저당권의순서로등기가설정된경우
⇒ 2번저당권의신청으로경매가실시되면임차권은소멸하고임차권자는경락매수인에게대항할수없다(대판1987. 2. 24, 86 다카1936; 대판1987. 3. 10, 86 다카1718 참고). 왜냐하면2번저당권의신청에의한경매에의하여도1번저당권은소멸하게되어결국실질적으로1 번저당권의실행과같은관계가발생하기때문이다.
ㄹ.가등기·가압류·가처분의경우
•가등기의 경우:담보가등기는순서와관계없이모두말소되지만순위보전을위한가등기의경우최선순위인경우에는말소되지않는다. 다만, 그가등기이전에선순위의담보권또는가압류가있어그것이말소되면순위보전을위한가등기도말소된다.
•가압류의 경우:매수인에게대항할수있는지여부와상관없이모두말소되는것이원칙이다.(압류효력발생전의가압류는배당을받으므로존속시킬필요가없고, 압류이후의가압류는매수인에게대항할수없어말소된다.)
다만 예컨대 가압류된A소유의부동산을매입한B가근저당권을설정한후그근저당권의실행으로C가소유권자가된경우그가압류는말소되지않는다.)
•가처분의 경우:압류의효력발생후에등기된것만말소되고그이전에등기된것은경락매수인에게인수된다. 다만압류의효력발생전에등기된가처분이라할지라도그보다선순위로서매각에의하여소멸되는담보권또는가압류가있는경우에는함께소멸한다.
•등기원인의 무효 or 취소로 인한 등기의 말소 or 회복의 소가 제기되었다는 사실을 예고하는 예고등기는 말소의 대상이 되지 않는다.
마.경매의 하자와 경매매수인의 권리
⑶ 담보권실행경매에 의하지 않은 저당권실행(유저당)
가.유저당계약(流抵當契約)의 의의
:저당권설정계약 or 피담보채권의 변제기가 도래하기 전에 특약으로 저당채무의 불이행이 있는 경우에 저당목적물의 소유권을 저당권자가 취득하는 것으로 하거나 또는 경매에 의하지 않는 임의의 방법으로 저당목적물을 처분 내지 환가하여도 좋다는 내용의 약정
나.유저당의 유효성
•현행민법은 질권에 대해서는 유질계약의 효력을 부인하면서(§339), 저당권에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으며,유질계약금지규정을 준용하고 있지도 않다.
⇒ 유저당계약의 효력을 인정(통설)
5. 저당권의 처분 및 소멸
⑴ 저당권의 처분
가.저당권처분의 자유의 제한

제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.→저당권의 부종성 강화

나.저당권부채권의 양도
1) 일체양도
2) 대항요건
ㄱ.채무자에 대한 통지
ㄴ.채무자의 승낙
ㄷ.피담보채권 일부의 양도・이전의 경우
3) 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 법적 지위
다.저당권부채권의 입질(入質)
1) 부종성
2) 채권의 입질과 저당권의 입질의 결합
•채권의 입질과 저당권의 입질에 관해서는 권리질권에 관한 규정(§349)이 적용
•그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 질권의 효력이 저당권에 미침(§348)
cf)입질:동산이나 유가증권 등을 담보로 하여 금전을 빌려주는 행위
3) 저당권부채권의 입질의 효과
•질권자는 입질된 채권의 추심권을 가짐(353)
•그 입질된 채권의 담보의 실현으로서 저당권을 실행할 수 있다.
⑵ 저당권의 소멸
1) 일반적 소멸사유:물권・담보물권에 공통하는 소멸원인 및 경매,제3취득자의 변제로 소멸됨
2) 피담보채권의 소멸
6. 특수저당권
⑴ 공동저당(§368)
가.개념 및 특수성
1) 개념:채권자가 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 저당권을 설정하는 것
2) 특수성
나.공동저당권의 성립
1) 설정계약
2) 등기
다.후순위 저당권자와의 관계

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

1) 동시배당(부담의 안분)
2) 이시배당(순차배당 :후순위 저당권자의 대위)
ㄱ.이시배당의 순위
ㄴ.대위권자의 범위:공동저당권자의 후순위 저당권자 모두
ㄷ.대위권의 발생시기:선순위 저당권자가 배당에서 실질적으로 채권을 완제받은 때
ㄹ.대위권 발생 전의 후순위 저당권자의 지위
ㅁ.대위의 방법: 법률의 규저엥 의한 물권변동이므로 등기없이도 저당권이전의 효력발생(§187)
3) 선순위 저당권자와의 관계
•공동저당의 목적인 부동산의 일부에 선순위 저당권이 존재하는 경우 일괄경매할 수 없으며,선순위 저당권이 존재하는 부동산은 별도로 경매해야 함.
라.물상보증인 또는 제3취득자와의 관계
•변제자대위의 규정(§481,§482)에 의해 다른 목적물 위의 공동저당권자를 대위함(판례)
•물상보증인이 채무자의 부동산에 대하여 갖는 1번저당권자의 변제자대위권보다 후순위저당 권자의 물상대위권을 우선적으로 보호함.
마.제368조의 유추적용
⑵ 근저당(§357)

제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

가.의의
1) 개념:계속적인 거래관계로부터 발생・소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산한 후 잔존하는 채무를 일정한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권
2) 근저당권의 특질
ㄱ.피담보채권의 불확정성
ㄴ.성립・존속・소멸에 있어서의 부종성의 불요
:저당권의 부종성이 엄격하지 않음. (채무액이 일시 존재하지 않더라도 저당권 소멸Ⅹ)
나.설정계약 및 등기
1) 근저당권설정계약
•당사자:근저당권자(피담보채권의 채권자), 근저당권설정자(채무자or물상보증인)
•담보할 채권의 최고액을 정하고 피담보채권의 범위를 결정하는 기준을 정하여야 함
2) 등기
ㄱ.등기원인: ‘근저당권설정계약’을 기재하여야 함.
ㄴ.최고액: 원리금의 한도액
ㄷ.근저당권의 존속기간 또는 결산기의 등기:필요적 등기사항Ⅹ
다.근저당권의 효력
1) 최고액
2) 최고액과 민법 제360조
•피담보채권의 범위에 관해 약정이 없는 경우에는 §357②과 §360가 적용.
3) 담보되는 채권의 확정
라.근저당권의 실행
마.근저당권의 변경
1) 최고액,존속기간의 변경
2) 기본계약의 추가・변경
3) 채권자・채무자의 변경
4) 근저당권의 양도
바.근저당권의 소멸
사.포괄근저당
1) 의의:채권자와 채무자 사이에 당좌대월계약이나 어음할인계약과 같은 기초적인 거래관계조차도 특정하지 않고서 채권자가 채무자에 대하여 취득하는 모든 채권을 담보하는 근저당권.
2) 유효성의 논의
ㄱ.학설
ㄴ.판례
아.공동근저당
⑶ 특별법에 의한 저당권
가.입목저당: 입목을 목적으로 하여 설정된 저당
1) 입목저당권의 설정
2) 입목저당권의 효력
ㄱ.입목의 벌채
ㄴ.법정지상권
나.재단저당:기업을 구성하는 토지・건물・기계・기구 등의 물적 설비와 그 기업에 관한 면허,특허,기타의 특권 등으로서 통일적 재산을 저당권의 목적으로 하는 제도
1) 공장재단저당
2) 협의의 공장저당
다.동산저당 : 등기 or 등록으로 공시가 가능한 일정한 동산도 저당권의 목적이 될 수 있음





▣ 연습문제
1. 유치권에 관한 다음 기술 중 옳지 않은 것은?
① 유치권은 법률의 규정에 의하여 성립하는 담보물권으로서 물상대위성이 인정되지 아니한다.
② 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 우선하여 자신의 채권의 변제에 충당할 수 있다.
③ 유치권자는 그의 피담보채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.
④ 유치권자는 그 유치의 목적물을 사용수익할 수 있는 권리가 없으므로, 이를 사용수익한 경우에는 소유자에 대하여 그로 인한 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.
⑤ 건물의 임대차에서 임차인이 임대차관계의 종료 후 가지는 보증금반환 청구권은 그 임대차목적물에 “관하여 생긴 채권”이므로, 임차인은 그 임대차목적물에 대하여 유치권을 가진다는 것이 판례의 태도이다.

정답 :⑤ 해설 : ① 통설. ② 제323조 1항. ③제322조, 민사집행법 274조. ④ 건물의 점유자가 그 건물의점유중 그 건물에 지출한 비용을 상환받기 위하여 유치권을 행사하였을 경우에 계속 그건물을 점유사용하는 것이 불법행위가 되지는 아니하나 그 점유사용으로 인한 실질적 이익은 이로 인하여 건물소유자에게 손해가 있는 한 이를 상환해야 한다(대판 1977.1.25,76다2096). ⑤ 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금 반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴채권이라 할 수 없다(대판 1976.5.11., 75다1305).

2. 질권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다수설에 의함)
① 지명채권의 질권자는 원칙적으로 전질할 권리가 없다.
② 등록된 자동차도 동산이므로 질권의 목적이 될 수 있고, 저당권의 목적도 될 수 있다.
③ 동산질권은 양도할 수 없는 물건에 대하여도 설정할 수 있다.
④ 동산질권자는 질물 아닌 재산에 대한 배당이 먼저 실시되더라도 원칙적으로 그 재산으로부터는 변제를 받을 수 없다.
⑤ 동산질권자가 질권설정자의 승낙을 얻어 전질한 경우에는 질물이 불가항력으로 소멸하면손해배상책임을 지지 않는다.

정답 :⑤ 해설 : ① 지명채권의 질권자도 권리질권설정의 요건(§349)을 갖추어 전질 할 수 있다. 채무자에게 전질 사실을 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 전질을 가지고 채무자나 보증인또는 질권설정자에게 대하여 대항하지 못한다(§33①,450). ② 등기된선박, 자동차(자동차저당법 §8), 항공기, 건설기계는 입질이 금지된다. 다만 저당권의 설정은 가능하다. 질권은 양도할 수 없는 물건(예: 국보, 아편 등)을 목적으로 하지 못한다. ④ 다수설은 일반재산의 배 당이 먼저 이루어진 경우 질권자도 참여할 수 있다고 한다. ⑤ 책임전질처럼책임이 가중되지 않으므로 불가항력에 의한 손해배상의무를 부담하지 않는다.

3. 권리질권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 채권에 대한 질권설정에서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항할 수 없다.
② 지명채권의 질권설정자는 지명채권양도의 대항요건에 의하여 제3채무자에게 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다.
③ 채권의 질권 설정에 대해 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 질권자가악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 승낙 당시까지 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도질권자에게 대항할 수 있다.
④ 양도성예금증서에 대해 질권을 설정받는 자는 통상적으로 양도성예금증서의 발행인에게 확인하여야 할 주의의무가 있다.
⑤ 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 채무자가 질권자에게 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권은 물론, 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

정답 :④ 해설 : ①§349②에 의한 §451의 준용 ② §349 ③민법 제451조 제1항이 이의를 보류하지 않은승낙에 대하여 항변사유를 제한한 취지는 채무자의 '승낙'이라는 사실에 공신력을 주어양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도나 질권설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 것인데, 양수인 또는 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 경우는 보호범위에서 일탈된 것이므로 채무자의 승낙 당시까지 양도인 또는 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있는 것이다(대판 2002.3.29. 200다13887) ④ 양도성예금증서에 기한 입질은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다(§351). ⑤ 대판 2002.3.29. 200다13887 참고.

4. 저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 저당권이 침해된 경우에 저당권자는 담보물보충청구권을 행사하거나 기한의 이익을 상실시키고 즉시변제청구권을 행사하거나 양자를 중첩하여 행사할 수 있다.
② 근저당권의 경우에도 피담보채권이 일단 확정되면 그 후에 발생하는 채권은 그 근저당권에의하여 담보되지 못한다.
③ 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.
④ 나대지에 저당권을 설정한 후 그 토지상에 건물을 지은 때에는 법정지상권이 인정되지 않는다는 것이 판례와 다수설이다.
⑤ 공동저당권자는 각 저당부동산의 전부를 동시에 집행할 수도 있고 또는 각 부동산을 순차로 집행하여 만족을 얻을 수도 있다.

정답 :① 해설 : ① 담보물보충청구권을 행사하는 경우에는 손해배상청구권이나 기한의 이익의 상실로 인한 즉시변제청구권을 행사할 수 없다. ② 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대판 1993. 3. 12, 92다48567). ③ 민법 제365조. ④ 민법 제366조의 규정은 저당권설정당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며, 건물 없는 토지에대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다(대판 1978. 8. 22, 78다630). ⑤ 저당권불가분성의 원칙(민법제370조에 의한 제321조의 준용).

5. 저당권에 관하여 다음 중 틀린 것은?
① 판례는, 저당권이 설정될 당시 존재하연 건물이 그 후 증 · 개축된 경우에도 민법 제366조소정의법정지상권의성립을인정하면서, 그내용은구(旧) 건물을기준으로한다고한다.
② 토지저당권자가 지상건물을 일괄경매하는 경우에, 그가 우선변제받는 범위는 토지의 매각대금에 한정된다.
③ 저당부동산의 제3취득자는 경매인(競買人)이 될 수 없다.
④ 저당부동산의 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권만을 변제하고, 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
⑤ 저당권자는 저당권이 침해된 경우에 물권적 반환청구권을 가지지 않는다.

정답 :③ 해설 : ① 대판 1997.1.21, 96다40080. ② §365. ③④저당권이 설정된 후 저당목적물을 양도받은 양수인이나 그 목적물 위에 지상권 또는 전세권을 취득한 제3취득자는 경매인이 될 수있고(§363), 저당권자에게 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(§364). ⑤저당권자는 점유권이 없기 때문에 물권적 반환청구권을 갖지 못하지만, 제3자가선의취득하지 않는 한 원상에 회복할 것을 청구할 수는 있다(대판 1996.3.22., 95다55184).

6. 저당목적물에 대한 침해에 관한 다음 설명 가운데 틀린 것은?
① 침해가 있더라도 목적물의 잔존가치가 피담보채권을 충분히 만족시킬 수 있는 경우에는 저당권자의 침해자에 대한 손해배상청구권이 성립하지 않는다.
② 저당목적물에 대한 침해가 저당권설정자의 책임 있는 사유로 이루어진 경우에만 저당권자는 저당권설정자에 대해 담보물보충청구권을 가진다.
③ 저당목적물에 대한 침해가 채무자에 의해 이루어진 경우에는 저당권자는 채무자에 대해 즉시 변제를 청구할 수 있다.
④ 저당권가 채무자에 대해 즉시 변제를 청구한 경우에는 담보물보충청구권을 행사할 수 없다.
⑤ 5저당권자가 채무자에 대해 즉시 변제를 청구함과 동시에 손해배상을 청구할 수는 없다.

정답 :⑤ 해설 : ① 저당권자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ②§362. ③ 기한의 이익의 상실로 즉시변제청구권이 발생한다. ④⑤ 즉시변제청구권을 행사하는 경우에는 담보물보충권을 행사할 수 없다. 반대로 담보물보충권을 행사하는 경우에도 손해배상청구권이나 즉시변제청권을 행사할 수 없으나 즉시변제청구권과 손해배상청구는 함께 행사가 가능하다.

7. 공동저당에 관하여 다음 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 수 개의 동일한 채권을 담보하기 위한 공동저당도 가능하다.
② 공동저당권자가 일부만을 실행하는 경우에도 그 매각대금으로부터 피담보채권의 전액을 변제받을 수 있다.
③ 공동저당의 목적인 부동산 전부를 동시에 배당하는 경우에 각 부동산의 매각대금에 비례하여 피담보채권의 부담이 나누어진다.
④ 공동저당의 일부 부동산만의 매각대금을 먼저 배당하는 경우에, 경매된 부동산의 후순위저당권자는 공동저당부동산을 동시에 배당하였더라면 공동저당권자가 다른 부동산으로부터 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있지만, 다른부동산이 물상보증인의 소유에 속하는 경우에는 대위하지 못한다.
⑤ 동일 채권의 담보를 위하여 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에도 위 ④의 법리가 적용 내지 유추 적용된다.

정답 :⑤ 해설 : ① 동일한 채권이라면 수 개이더라도 공동저당이 가능하다. ②§368② ③ §368① ④대판1996.3.8, 95다36596 ⑤ 공시제도나 강제경매절차가 다르므로 동일한 법리가 적용되거나유추적용되는 것은 부당하다(대판 2002.7.12., 2001다53264).

8. 근저당권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 근저당권에 있어서 확정된 피담보채권액이 최고액을 초과하는 경우에, 근저당권자는 채무자겸 근저당권설정자에 대하여 그 채권 전액의 변제를 받을 때까지 근저당권의 효력을 주장할 수있다.
② 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 근저당권변경의 부기등기를 경료한 경우에는, 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 물상보증인이 다른 원인으로근저당권자에 대하여 부담하게 된 채무에 대해서도 그 효력이 미친다.
③ 후순위 근저당권자가 경매를 신청하는 경우에, 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.
④ 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자와의 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권의 기본계약상 결산기가 도래하지 않았더라도 근저당권설정자는 기본계약을 해지하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.
⑤ 근저당권에 있어서는 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할수 있고, 이 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 근저당권에 의해서 담보된다.

정답 : ② 해설 : ① 대판 2001.10.12, 2000다59081 ② 틀린 지문이다. 물상보증인이 근저당권의 채무자의계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다 (대판2002.11.26, 2001다73022). ③ 근저당권자가 경매를 신청하는 경우에는 경매신청 시 피담보채권이 확정되지만(1997.12.9,대판 97다25521), 다른 채권자의 경매신청의 경우에는그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락매수인이 경락매수대금을 완납하는 때에 확정된다(1999.9.21, 99다26085). ④ 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가거래를 더 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다 (대판 1966.3.22, 66다68). ⑤ 근저당권의피담보채무가 확정되기 전에는 채무의 범위나 채무자의 변경이 가능하고(근저당의 부종성완화의 성질), 근저당권의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경전의 범위에 속하는채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권의피담보채무에서 제외된다(대판 1999.5.14.,97다15777).

9. 다음 중 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 관련된 설명 중 판례의 태도와 상이한 것은?
① 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도경매로 인하여 건물과 그 대지의 소유권이 달라진다 하더라도 법정지상권이 성립하지 않는다.
② 대지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 동일소유자에 속하는 건물이 있었던 경우그후대지에관한저당권이실행되기전에건물을개축․증축하는경우는물론이고건물이멸실되거나철거되고신축․재축된경우에도새건물을위한법정지상권은성립한다.
③ ②의 경우 구 건물과 새 건물 사이에 동일성이 있음을 요하거나 저당권설정 후에도 계속하여 대지와 건물의 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니나, 그 법정지상권의 내용은 저당권 설정 당시의 구 건물을 기준으로 그 유지 사용에 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분으로 제한되고 구 건물 이외에 증축, 신축된 건물에까지 확장되는 것은 아니다.
④ 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다면, 그 후 경매절차에서매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.
⑤ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고다른 건물이 신축된 경우라도 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게속하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 민법 제366조의 법정지상권이 성립한다고 볼 수 있다.

정답 :⑤ 해설 : ① 토지소유자가 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고공시할 수도 없기 때문이다(대판 2003.9.5, 2003다26051) ②③ 대판 2001.3.13, 2000다48517 ④ 대판 2004.2.13, 2003다29043(이 판례는 법정지상권이 성립되기 위하여 건물이 언제까지 성립하여야 하는가의 한계를 명확히 한 점에서 의의가 있다) ⑤ 대법원은 이러한 경우 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석한다. 왜냐하면 동일인의 소유에 속하는토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 건물이 철거된후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(대판 [전원합의체] 2003.12.18, 98다43601: 다수의견- 이 판결로 동일한 사안에서 법정지상권을 인정한 대판 1990. 7. 10,90다카6399 ; 대판1992. 6. 26, 92다9388;대판 1993. 6. 25, 92다20330;대판 2000. 12.12, 2000다19007; 대판 2001. 3. 13, 2000다48517, 48524, 48531의 견해를 변경함)

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