소송과 강제집행

법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 4장. 심리의 기본원칙과 재판

롤라❤️ 2022. 8. 14. 10:03
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4장. 심리의 기본원칙과 재판

Ⅰ.심리의 기타 제원칙

1. 공개심리주의
: 소송의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 해야 한다는 원칙(밀행주의 : 소송관여자 이외에는 비공개)
•일반인에게공개하는것은소송의심리, 즉넓은의미의변론과판결의선고이므로여기에해당하지않는재판의합의, 변론준비절차, 중재, 조정, 비송사건, 변론없이결정을재판하는절차및심리불속행사유나상고이유서부제출에의하여선고가필요없는상고기각판결등에는적용되지않음
•공개할 사항이라도 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 법원이 결정으로 심리의 공개를 정지할 수 있으며, 이때는 그 이유를 개시하여 선고하여야 함
•공개주의를지나치게확대하여심리를방송으로중계하는것은재판장의허가없이는허용되지않음

2. 구술심리주의
: 변론과 증거조사를 모두 구술로 행한다는 원칙 (서면심리주의와 서로 상반되는 장단점을 가짐)
※구술심리주의의장단점–
①장점 :구술로심리하는것은당사자의의사를파악하기쉽고, 신선한인상을얻을수가있으며의문나는점이있으면즉시에해결할수가있어서적정한재판과집중심리를하기에적합
②단점 :당사자들과법관이망각하기가쉽고, 복잡한사건에서는오히려사안의정리가어려워지며, 상급심에서하급심의재판의적정성을검토하는데에어려움이있음
※서면심리주의 장단점 –
①장점 : 심리가 열릴 때마다 법원에 출석해야 하는 번거로움이 없고, 어떠한 주장과 진술을 했는지가 뚜렷하며, 법원도 심리한 것을 망각할 위험이 적음 –
②단점 : 소송서류가 방대해지면 그것을 일일이 작성, 전달, 검토하는 것이 대단히 번거롭게 시간 이 많이 소모되어, 합의부 재판의 경우에는 주심법관 이외의 법관들은 기록을 모두 검토하지 않은 상태에서 주심법관의 보고만 듣고 재판을 하여 합의부의 관할사건으로 한 의미를 퇴색할 우려가 있음
•구술주의를 원칙으로 하고, 서면주의를 보충적으로 채택
•당사자는소송에관하여법원에서구술변론을해야함
•증인신문은 구술로 하는 것이 원칙
•판결은구술변론에관여한법관만이할수있으며, 선고를할때도주문을낭독하고, 필요한때에는이유의요지를설명할수있도록하여판결의선고도구술도함
•중요한소송행위에서는그내용의명확성을확보하기위하여서면주의를택하고있음(①소장의작성과제출, ②기타청구취지의변경, ③상소제기, ④재심의소의제기, ⑤소취하, ⑥관할의합의, ⑦소송고지등)
•상대방과법원에게변론의내용을미리알리는역할을하는준비서면을제출하도록요구하고있는것도서면주의의한모습
•과거소송실무에서는변론기일에당사자나대리인이출석하여실질적으로구술변론을하는것이아니라“준비서면대로진술합니다”라고‘구술로진술’하는모습이일반적인모습이라서변론의공개도아무런의미를갖지못함
•이와같은구수주의의퇴화내지형해화현상은한기일에수십건의사건을병행하여심리하는관행에서비롯된것으로이를극복하기위하여 2002년개정민사소송법에서필요한경우에변론준비절차에서철저한준비를하도록하고, 변론기일에서는활발한구술변론및증거조사가이루어지도록규정하고있음
3. 직접심리주의
: 직접 변론을 듣고 증거조사를 한 법관이 재판을 해야 한다는 원칙
* 관련규정 :민사소송법제204조(직접주의)
①판결은기본이되는변론에관여한법관이하여야한다.
②법관이바뀐경우에당사자는종전의변론결과를진술하여야한다.
•판결은그기본이되는변론에관여한법관이해야하며, 그사건의심리에관여하지않은법관이재판의내용을결정하는것은적정하지않은재판을할우려가있기때문
4. 쌍방심리주의
: 소송의 심리에서 당사자 쌍방에게 공격·방어방법 제출의 기회를 동등하게 부여해야 한다는 원칙
•민사소송법이당사자들은소송에관하여법원에서변론하도록규정한것은양당사자를대석시켜쌍방을심리하는필요적변론절차에의할것을전제로하고있음
•쌍방심리주의를관철하기위하여소송절차의중단제도와대리권흠결이없도록보장하는제도를마련
•주의: 임의적변론에의하거나변론이열리지않는사건은반드시쌍방심리주의를관철하지않음 (예: 강제집행절차, 독촉절차, 보전절차등)
5. 적시제출주의
: 당사자가 공격·방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다는 원칙
(2002년 개정전에는 수시제출주의)

민사소송법제146조(적시제출주의)공격또는방어의방법은소송의정도에따라적절한시기에제출하여야한다.

•당사자는 소송의 정도에 따라 공격·방어방법을 적절한 시기에 내도록 규정하면서, 종전부터 인정되던 실기한공격·방어방법의 각하 이외에 변론준비기일의 종료 뒤에는 새로운 공격·방어방법을 제출할 수 없는 것을 원칙
•재판장이일정한사항에관한주장이나증거신청을할기간을정할수있도록하고(재정기간) 그기간안에제출하지않은것은뒤에제출하지못하도록하는규정을신설하여공격·방어방법의제출시기를광범위하게제한

민사소송법 제285조(변론준비기일을 종결한 효과)
① 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다.
1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때
2. 중대핚 과실 없이 변롞준비젃차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명핚 때
3. 법원이 직권으로 조사핛 사항인 때

•당사자가 고의나 중대한 과실로 시기에 늦게 공격·방어방법을 제출하면 법원은 결정으로 이를 각하할 수 있음
•이규정은당사자가공격·방어방법을제출할책임을부담한다는점을전제로하므로변론주의절차에만해당하고, 직권탐지주의절차나직권조사사항에는적용이나준용되지않음
•변론준비절차가열리면그과정에서변론준비기일이열릴수가있는데, 이기일이종료하고나면새로운공격·방어방법은제출할수가없음이원칙. 이러한실권효는항소심에서도유지
⑴각하의 대상
•각하의대상은시기에늦게제출된공격·방어방법이므로주장, 다툼, 항변, 증거방법등
•소제기와같은성질을가지는원고의청구변경, 피고의반소등은여기에해당하지않음
⑵시기에 늦게 제출하였을 것
•시기에늦었다는것은소송의진행경과로보아이미제출을기대할수있었음에도불구하고적시에제출하지않고뒤늦게제출하는것

[사례1] A가 B를 상대로 임대차계약이 종료하였음을 이유로 자동차의 반환을 청구하는 소를 제기하였다. 소송에서 B가 A로부터 자동차를 받은 적이 없다고 주장하였으나 패소하고 말았다. B가 항소하여 항소심 첫 번째 변론기일에서 A로부터 자동차를 받기는 받았지만 그것은 A가 증여한 것이라고 주장하였다. 이 주장을 법원이 받아들일 것인가?
[사례의 경우] B가 주장한 증여는 이미 제1심에서 주장할 수 있었던 것이어서 시기에 늦었다고 할 수도 있지만 항소심 자체로 보면 제1회 기일에서 주장하였으므로 늦은 것은 아님
•“시기에늦게”를항소심자체를기준으로핛것인가아니면제1심과항소심을합쳐서시기에늦었는지여부를판단할것인가에대하여모든심급을통하여판단해야한다고보는것이통설과판례의대부분의입장이므로 B가증여를주장한것이시기에늦었다고판단될수있음

•항소심만을 기준으로 판단하면 제1심에서 실기하였다고 각하 당한공격·방어방법까지도 항소심 첫 변론기일에 제출하면 받아들여야 한다는 문제가 발생하고, 항소심은 속심이라는 점과 모든 소송은 제1심이 중심이 되어야 한다는 요청을 고려한 것
•당사자가제출한공격·방어방법에관한법관의석명에응하지않거나출석하지않은경우에도실기한경우와같이취급
⑶당사자의 고의 또는 중과실
•실기한자료제출이당사자의고의나중과실에의한것인경우에실권제재를가함(당사자의주관적요건)
•당사자나대리인의고의, 중과실을판단할때에는제출한공격·방어방법의내용과성격등을참작

[사례2] [사례1]에서 B가 A로부터 중고차를 받기는 했지만 그것은 A가 증여한 것이라고 주장하여 패소하고 말았다. B가 항소하여 항소심 첫번째 변론기일에서 A로부터 중고차를 받은 적이 없다고 주장하였다. 이 주장을 법원이 받아들일 것인가?
B가 A로부터 중고차를 받았는지는 이미 제1심에서 아무 문제 없이 다루어진 것인데, 항소심에 이르러 비로소 중고차를 A로부터 전혀 받은 적이 없다는 주장을 한 것은 실기하였다고 판단될 수 있을 것이고, 이는 고의나 중과실에 의한 것이라고 볼 수 있음

⑷소송의 완결이 지연될 것
•소송의완결을지연시킨다고함은제출된공격·방어방법을받아들여심리한다면다시기일을지정하게되어서그만큼심리가늦어지는경우를의미하므로, 공격·방어방법이실기하여제출되었더라도그로인하여소송지연이생기지않는다면각하하여서는안됨
•실기한공격·방어방법이라하더라도따로심리하거나증거조사를하여야할사항이남아있어어차피기일의속행을할필요로하고그속행기일의범위내에서공격•방어방법의심리도마칠수있다면역시소송의완결을지연시키는것이아니므로각하하여서는안됨


Ⅱ.재판
1. 재판의 의의
•소송에서 당사자들의 변론과 법원의 증거조사 등으로 사실관계를 확정할 수 있을 정도로 심리가 성숙하면, 법원은 변론을 종결하고 확정된 사실관계에 실체법 규범을 적용하여 판결을 선고
•판결은법원이하는재판의일종으로, 소송에서변론을거친심리끝에법원이내리는판단
•재판의종류 :판결, 결정, 명령
•재판은재판기관이민사소송에관하여내리는판단내지는의사표시로서, 이것으로일정한법률효과가발생되는넓은의미의법률행위로서의성질을가진소송행위
•수소법원 : 법원에 소를 제기하면 그 소를 제기 받은 법원
•수명법관 :소가제기되면소송비용에따라단독판사또는합의부로결정이되고, 이때합의부는세명의법관(재판장을중심으로우배석판사와좌배석판사) 중에서우배석판사와좌배석판사를합의부원이라하며, 이합의부원들은재판장이소와관련하여명을하면그명령에따라소와관련된여러가지임무를수행하게되는데이때임명받은법관을수명법관이라 함
•수탁판사 :법원간의공조(共助)로서, 소송이계속(係屬)되어있는수소법원(受訴法院)의촉탁을받아일정사항(증거조사·구속·압수·수색, 화해의권고등)을처리하는수탁법원의판사
•재판의 가장 중요한 내용은 소나 상소에 대한 판단인 판결이지만, 그 밖에 소송의 심판에서 파생되는 사항이나 강제집행에 관한 판단도 포함 (소송지휘를 위한 결정, 명령, 압류명령, 가압류명령, 가처분명령, 전부명령, 추심명령, 부동산 경매개시 결정 등)
2. 재판의 종류
⑴판결
•수소법원이소나상소에대하여변론을거쳐종국적인판단을하거나그결론을좌우하는주요사항에관한중간적판단을하는재판
•판결을하려면원칙적으로반드시변론을거쳐야하며(필수적변론), 일정한형식의판결서를작성하여야하고, 선고라는엄격한방법으로고지
•수소법원은일단판결을선고하면그것을함부로바꾸거나취소할수없으며(기속력), 판결에대한불복은판결을한법원에대하여하는것이아니라상급법원에하여야함(항소, 상고)
⑵결정
•절차의진행에관한사항이나절차에파생되는사항, 부수적인사항, 또는강제집행에서발생하는사항에관하여법원의판단이필요할때에수소법원이하는재판
•주로신속한판단을요하는경우에결정을활용
•결정을함에변론에의할것인가는임의적임(임의적변론)
•결정에는판결과같은기속력이없어서그법원이스스로고칠수가있고, 결정에대한불복도그결정을한법원을상대로이의를제기하는방법으로진행
⑶명령
•재판의주체가법원이아닌재판장, 수명법관, 수탁판사등의개별법관이라는점에서결정과차이가있음 (예: 재판장의소장각하명령등)
⑷종국적 재판
•소송사건에대하여그심급을마무리짓는판단을하는재판
•판결로는종국판결이있고, 결정으로는소나상소각하결정, 명령으로는소장각하명령등이있음
⑸중간적재판
•종국적재판을위한전제문제에관하여심리중에별도로하는재판
•판결로는중간판결이있고, 결정으로는증거채부의결정등이있음
3. 판결의 종류
•판결은 그 판결로써 당해 심급이 종료되느냐에 따라서 중간판결과 종국판결로 구분
⑴중간판결
: 종국판결을하는준비로서실체법상이나소송법상의부분적인다툼에관하여내리는판결

민사소송법제201조(중간판결)①법원은독립된공격또는방어의방법, 그밖의중간의다툼에대하여필요할때에는중간판결(中間判決)을할수있다.
②청구의원인과액수에대하여다툼이있는경우에그원인에대하여도중간판결을할수있다.

•심리가복잡해질때에는별도로판단할수있는부분들을일부씩미리판단하여정리하여둘필요가있는경우
※중간판결의 효력
•중간판결은기속력이있어서그판결을선고한법원이이를바꾸지못하고, 종국판결을할때도중간판결을전제로하여야함
•중간판결은독립하여불복의대상이되지않으며, 중간판결에대하여불복이있으면그것을전제로한종국판결에대하여항소, 상고하여야함
⑵종국판결
: 소나 상소에 의한 소송사건의 전부나 일부에 대하여 그 심급을 완결하는 판결
•법원은소송의심리가충분히성숙하여판결을할수있는상태가되면바로종국판결을해야함

민사소송법제198조(종국판결)법원은소송의심리를마치고나면종국판결(終局判決)을한다.

4. 판결의 선고
⑴판결 내용의 결정
•법원이 판결을 선고하기 위해서는 먼저 판결의 내용을 결정하고, 다음에 판결서를 작성하며, 이 판결서에 기하여 법원이 판결을 선고
•판결의내용은직접그사건의기본적인변론에관여한법관이정하여야함
•법관이인사이동등을사유로바뀌는경우에는변론을재개하여당사자로하여금변론의결과를진술하도록한다음에야판결할수있음

민사소송법 제204조(직접주의) ① 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다. ② 법관이 바뀐 경우에 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다.

•판결의 내용은 단독판사의 관할 사건이면 그 법관의 의견에 따라 결정되지만, 합의부의 경우에 의견이 일치하지 않으면 과반수의 의견으로 결정하는 것이 원칙

법원조직법제66조(합의의방법)①합의심판은헌법및법률에다른규정이없으면과반수로결정한다.

•의견이셋이상으로갈려서과반수가되는의견이없을경우수액에서가장많은금액을주장하는법관의수에점차소액의의견의수를더하여과반수에달하게되면그중최소액의의견에따름

법원조직법제66조(합의의방법)②합의에관한의견이 3개이상의설(設)로나뉘어각각과반수에달하지못하는때에는다음의의견에의한다.
1. 수액에있어서는과반수에이르기까지최다액(最多額)의의견의수에차례로소액의의견의수를더하여그중최소액의의견

[사례] 판결의 내용을 정하려는데, 피고의 지급액에 관하여 A는 3천만 원, B는 4천만 원, C는 4천 5백만 원으로 해야 한다고 주장하여 의견의 일치를 보지 못하였다. 이런 경우에는 피고에게 얼마를 지급하라고 판결할 수 있는가?
[사례의경우] 4천 5백만원 + 4천만원(과반수) 중에서 4천만원

⑵판결서
•판결의 내용이 결정되면 법원은 선고 전에 판결서를 작성하며 판결서에는 필수적 기재사항을 기재하여야 함

민사소송법 제208조(판결서의 기재사항 등) ① 판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결할 법관이 서명날인하여야한다.
1. 당사자와 법정대리인
2. 주문
3. 청구의 취지 및 상소의 취지
4. 이유
5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜
6. 법원

⑶판결의 선고
•변론을종결하면가급적조속한시일안에판결을선고하여야함
•판결의선고는당사자를심문하는것이아니므로당사자가출석해야할수있는것은아님

민사소송법 제207조(선고기일) ① 판결은 변론이 종결된 날부터 2주 이내에 선고하여야 하며, 복잡한 사건이나 그 밖의 특별한 사정이 있는 때에도 변론이 종결된 날부터 4주를 넘겨서는 아니 된다.
② 판결은 당사자가 출석하지 아니하여도 선고할 수 있다.

⑷판결의 송달
•판결을선고하였으면즉시판결서를법원사무관등에교부하여야하고, 이들은판결서를영수한날로부터 2주일내에판결정본을당사자에게송달
•판결이송달되면그날로부터상소기간이진행

민사소송법 제210조(판결서의 송달) ① 법원사무관등은 판결서를 받은 날부터 2주 이내에 당사자에게 송달하여야 한다.

5. 판결의 효력
•판결이 선고되면 각 단계에 따라 효력 발생
•판결이확정되지않았더라도기속력이발생
•판결이확정된뒤에는①형식적확정력, ②실체적확정력(기판력), ③집행력, ④형성력등이발생
⑴판결의기속력
: 법원이판결을선고하고나서스스로이를고칠수있다고한다면재판의신용이떨어지고, 판결을받은당사자나제3자의법률관계가불안해지므로판결이확정되기전이라도일단선고된판결은혹시그속에잘못된판단이있어도이를함부로철회하거나변경할수없도록해야하는효력
⑵형식적 확정력
•법원의종국판결이당해절차에서더이상불복할방법이남아있지않게되면그판결은그절차안에서는취소·변경될가능성이없음
•이러한상태를판결이확정되었다고하는데, 이는그자체로는판결의구체적내용에따른효력이아니고단지취소나변경될수없다는형식적효력이므로형식적확정력이라고함
⑶실체적 확정력(기판력)
•형식적으로확정된판결이주로후소송법원에대하여가지는구속력을말하는것으로항상형식적확정력을전제로함
•판결에기판력이생기면그판결의정당성에대하여어느당사자도더이상다툴수없음
•만일후소가전소송확정판결의기판력에저촉되면후소는소송요건불비가되어부적법해지고, 판결로각하당하게됨
•일반적으로 패소한 당사자는 그 판결을 뒤집기 위하여 새로운 증거자료를 찾거나 다른 이유를 들어 다시 소송을 하려고 할 것이지만, 법원이 이를 받아들여 본안심리를 하여 새로이 재판한다면 소송이 끊임 없이 반복되고 우리의 법적 생활은 영원히 안정되지 않게 되어 이를 막기 위하여 어느 정도의 사유는 새로이 소송을 하여 확정된 판결을 뒤집지 못하도록 하는 것이 기판력의 일반적 효력
⑷집행력 :이행판결에서 선고된 이행의무를 민사집행법상 강제집행할 수 있는 효력
•집행력을가지는것은확정된이행판결이원칙이나가집행의선고가붙으면확정전이라도집행력이부여
⑸형성력 : 형성판결에서 판결서에 선언된 대로 법률상태의 변동을 일으키는 효력





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