소송과 강제집행

법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 3장. 처분권주의와 변론주의

롤라❤️ 2022. 8. 14. 08:18
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제3장 처분권주의와 변론주의

Ⅰ.처분권주의

1. 처분권주의의 의의
•사적자치의 원칙이 반영된 결과로 민사소송은 원칙적으로 개인간의 사적분쟁을 해결하려는 절차이므로 소송에서도 개인에게 주도권이 주어져야 함
① 당사자가 요구할 때에만,
② 당사자가 요구하는 사항과 범위에 관하여서만,
③ 그리고 요구할 때까지만 법원이 심판할 수 있다는 원칙
•당사자에게소송절차에서의주도권을주어절차는당사자의신청이있어야개시되고, 법원의심판대상과범위및모습은당사자의신청에의하여결정되고, 당사자의의사에따라소취하, 청구의포기·인낙, 재판상화해등행위를통하여절차를종료시킬수있도록한원칙
•처분권주의는 소송의 개시 단계에만 적용되는 원칙이 아니고 소송의 진행 단계에서도 법원이 어느 범위에서 심판할 수 있는 가를 정하는 원칙
•소송의개시, 심판의대상과범위의결정, 소송의종결에있어서당사자에게주도권을인정하고, 당사자의처분에맡김
•법원은당사자가요구내지신청한양의소송물만큼만심리하여재판할수있음 – 처분권주의때문에그범위내에서만소송계속이생기기때문
•사적자치에있어서개인의자유로운의사의존중은민사소송에있어서처분권주의의원칙에의하여구현
⑴소송의 개시
•원고의소의제기에의하여소송이개시
•“신청이없으면재판은없다.”
⑵심판의 대상과 범위의 결정
•청구의특정 :원고에게소송대상을특정할것을요구
•당사자가신청하지않은사항에대하여판결할수없음
•당사자가신청한사항이외에유리한판결X
•당사자가신청한사항이외에불리한판결X
•당사자가신청한소송물과다른소송물에대하여판결X
•권리구제형식에구속(이행의소→이행의판결)
•권리구제순서에구속(주위적청구→예비적청구)
⑶소송의 종료
•원고의소의취하로소송종료
•상소인의상소의취하로소송종료


2. 처분권주의의 한계
⑴ 양적 한계
•법원은당사자가요구내지신청한양의소송물만큼만심리하여재판할수있음
– 처분권주의때문에그범위내에서만소송계속이생기기때문

[사례1] A(임대인)와 B(임차인)는 매달 100만 원의 월세를 지급하기로 하는 임대차계약을 체결하여 B가 이사해서 살고 있는데, B가 1년째 월세를 내지 않자 A는 B를 상대로 밀린 월세 1,200만 원을 지급하라고 판결해 달라는 내용의 소를 제기하였다. 법원이 심리한 결과 제소 당시에는 밀린 월세가 1,200만 원이었지만, 소송이 진행되고 변론종결 당시에는 1,500만 원이었다. 이때 법원은 B에게 1,500만 원을 지급하라고 판결할 수 있는가?
[사례의 경우]
•비록 법원이 A가 B로부터 받을 수 있는 금액이 1,500만 원임을 알았다고 하더라도 A가 심판해 달라고 신청한 금액이 1,200만 원이기 때문에 1,200만 원 이상의 금액을 인정하는 판결은 할 수가 없음
•A가 B로부터 얼마의 금전을 받을 것인가는 A가 자치적으로 정할 일이지 법원이 간섭할 일이 아니기 때문
•만일 A가 소송 중에 생각이 바뀌어 청구 금액을 1,500만 원으로 확장하면 법원이 1,500만 원을 지급하라고 판결할 수 있음

•법원의 심판범위가 원고가 신청한 금액에 제한된다는 것은 하나의 소송물의 범위 안임을 전제로 하며, 청구를 병합한 경우에 여러 개의 소송물의 청구금액을 모두 합산하여 범위를 넘었는지 여부를 판단하는 것은 아님
가.손해의 종류와 소송물

[사례2] A가 B로부터 폭행을 당해 한쪽 눈이 실명하였다. 이에 A는 B를 상대로 치료비 1천만 원, 장래의 일실수익 5억 원, 위자료 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 법원이 심리해보니 A가 지급한 치료비는 5백만 원, 장래의 일실수익이 5억 5천만 원, 위자료가 5천만 원이 타당하다는 결론이 나왔다. 이 경우에 법원은 B에게 얼마를 지급하라고 판결할 수 있는가?

•손해의 종류에 대하여 판례는 하나의 사고로 ① 적극적 손해, ② 소극적 손해(일실이익), ③ 정신적 손해(위자료)가 발생했을 때 각 손해에 대한 배상청구는 각기 다른 소송물을 이루는 것이라 하여(손해3분설), 법원은 각 손해 항목에서 원고가 청구한 금액을 초과하여 일정할 수 없다고 함

[사례의 경우]판례의 손해3분설에 따라 정리하면,
•치료비 : 1천만원청구에대하여 5백만원인정
•일실수익 : 5억원청구에대하여 5억원인정(초과인정 ✖)
•위자료 : 1억원청구에대하여 5천만원인정
•총 5억 5천 5백만원을지급하라고판결할것

나.일부인용
•법원은원고가청구한범위보다양적으로적은내용의판결을할수있음 (예 : 1억원의지급을청구한데대하여 5천만원만인용하고나머지 5천만원은기각하는경우)
•청구의일부기각 = 일부인용
•금액의일부만이아니라청구의내용에대한일부인용도가능
⑵질적 한계
가.소송물
•법원은원고가특정하여재판을구한소송물과다른소송물에대하여재판해서는안됨
•처분권주의때문에원고가특정한소송물에대해서만소송계속이생기기때문
•원고가정한소의종류를벗어난재판을해서는안됨

[사례3] A의 소유인 토지에 B가 무허가 가건물을 지어 음식점을 운영하고 있었다. 이에 A는 B를 상대로 소유권에 기하여 토지인도를 구하는 소를 제기하였고, B는 그 토지가 자기 소유라고 주장하고, 만일 자기 소유가 아니라도 B는 그 토지를 A로부터 임차하였는데, 아직 임대차기간이 종료하지 않았다고 주장하였다. 법원이 심리하여 보니 토지 소유자는 A이지만, B는 그 토지에 대하여 임차권을 가지고 있었다면 법원은 그 토지의 소유자가 A임을 확인한다고 판결할 수 있는가?
•위 사례에서 A는 이행의 소를 제기하여 이행판결을 구하였는데, 법원이 그 이행청구의 내용에 포함되어 있다고 볼 수 있는 내용의 확인판결을 한 것이지만, 이는 원고가 특정한 소송물과는 다른 소송물에 대한 재판이므로 허용되지 않음, 즉 처분권주의 때문에 원고가 정한 소의 종류를 벗어난 재판은 안됨

나.청구의 순위
•처분권주의는원고가정한청구의순서에도적용
•법원은그순서와달리재판할수없음

[사례4] A는 베토벤 음반을 소중히 간직하고 있었는데 친구 B가 듣고 싶다고 하여 3개월간 빌려주었다. 이후 A의 음반반환 요구에 대하여 B가 계속 반환을 거부하자 A는 B를 상대로 음반을 반환할 것을 구하는 소를 제기하면서, 음반을 반환하는 것이 불가능하게 된 경우에 대비하여 손해배상을 구하는 청구를 병합하였다. 법원이 심리해보니 그 음반들은 B가 히터 옆에 놔두어 모두 변형되어 사용할 수 없게 되었음이 밝혀졌다. 이에 법원은 B에게 손해배상을 명하는 판결을 선고하였다면 이 판결은 타당하다고 할 수 있는가?
•A가 우선 음반의 반환을 청구하고, 만일에 그것이 불가능한 경우에 대비해서 손해배상을 청구한 것이므로(예비적 병합) 2개의 청구에 순서를 붙인 것임
•음반이 못쓰게 되면 손해배상을 구하는 것이 예비적 청구의 내용이고 그에 따라 판결을 하였지만 주위적 청구에 대하여 전혀 재판을 하지 않은 것은 잘못으로, 법원은 주위적 청구에 대하여 기각판결을 하면서 예비적 청구에 대하여 인용판결을 하여야 함



다.상소의 경우
•상소심의심판에서도처분권주의가적용됨
- 불복이있는당사자가상소를제기하지않으면상소심의심판은이루어지지않음
•상소심의심판범위도상소인이결정하므로상소법원은상소인이불복한범위안에서만심판할수있고, 그범위를넘는부분에대해서심판해서는안됨

[사례5] A는 B를 상대로 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 법원이 5천만 원을 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 A가 항소하였는데, 항소법원이 심리하여 보니 A가 B로부터 받을 돈이 3천만 원에 불과하였다.
① 이때 항소법원은 “피고는 원고에게 3천만 원을 지급하라”고 판결할 수 있는가?
② 만일 B도 항소하였다면 항소법원이 “피고는 원고에게 3천만 원을 지급하라”고 판결할 수 있는가?
[사례의 경우]
① A가 항소한 것은 5천만 원의 청구가 기각당하였음에 불복하여 이 부분도 마저 인용판결을 받기 위함으로 5천만 원의 인용판결보다 더 유리한 판결을 구하기 위하여 항소한 것임. 따라서 항소심의 심판범위도 A의 청구를 5천만 원보다 더 많이 인용할 것인지 여부에 국한되고, 5천만 원보다 더 불리하게 판결하는 것은 허용되지 않음
② 불이익변경금지는 쌍방 당사자가 모두 상소할 경우에는 적용되지 않으므로 A는 5천만 원보다 더 많이 판결해 달라고 항소하였지만 B도 5천만 원보다 적게 인용하거나 아예 청구를 기각하라고 항소하였으므로, 이는 원판결의 배상액을 늘리라는 신청과 줄이라는 신청이 다 들어왔음을 의미하기 때문에 법원은 어느 쪽으로도 재판할 수 있음

•소송의 종료에도 처분권주의가 적용되어, 당사자들이 판결 전이라도 소송을 종료하기를 원하면 그로써 소송은 종료하고 소송계속이 소멸

[사례6] A의 소유인 토지에 B가 무허가 가건물을 지어 음식점을 운영하고 있었다. 이에 A는 B를 상대로 소유권에 기하여 토지인도를 구하는 소를 제기하였고 B는 그 토지가 자기 소유라고 주장하였는데, 제1심법원이 심리 결과 음식점 건물이 A의 소유라는 심증이 점차 강해지게 되었다. 그러나 변론기일에 느닷없이 A와 B는 음식점 건물의 소유권은 A가 가지는 것으로 하고 음식점의 영업은 B가 계속하기로 합의했다고 진술하였다. 이때 법원은 심리를 계속하여 A의 청구를 인용하는 판결을 선고할 수 있는가?
•소송 중에 양 당사자가 일부씩 양보하여 화해를 하고 그것이 조서에 기재되면 재판상 화해가 되어 소송은 종료(= 청구의 포기, 인낙)



Ⅱ.변론주의
1. 변론주의의 의의
•변론주의 : 소송자료(사실자료와 증거자료)의 수집 및 제출은 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 제출한 자료만을 기초로 재판을 하도록 하는 원칙
•처분권주의는어떠한내용의소송물, 어떠한범위의소송물을법원의심판대상으로하는가를당사자가정하도록하는원칙
•변론주의는변론에서어떤내용, 어떤범위의소송자료를마련하고법원이어떤소송자료를기초로하여재판할것인가를당사자가정하도록하는원칙
- 처분권주의는소송물결정에관한원칙이고변론주의는그바탕이되는소송자료결정에관한원칙
•민사소송의 대상은 사법상의 법률관계로서, 이 영역에서는 사적자치가 지배하여 소송물에 관하여는 처분권주의가 지배
•만일그럼에도불구하고소송자료에관하여당사자의지배가인정되지않고, 당사자들이원하지않는사실관계까지법원이스스로탐지하여이를재판의기초로삼을수있다면소송은당사자들이원하지않고예측하지않은방향으로진행될수있기때문에사적자치의원칙과처분권주의는유명무실해지게되어이런의미에서변론주의는사적자치의결과이며동시에사적자치를뒷받침하는역할을함
2. 사실자료
⑴사실주장의 법원에 대한 구속력
•변론주의에의하여사실자료는당사자가수집·제출해야하고법원은당사자가수집·제출한자료만으로재판해야함
•따라서당사자가어떤사실을주장했을때법원은그사실이존재하는지, 진실인지여부를심리하는것이지, 당사자의주장이진실되지않다고판단했다고해서당사자가주장한것과다른사실을스스로탐지해서인정하여서는안됨
•당사자가 승소에 필요한 사실이 있더라도 이를 변론에서 주장하지 않으면 법원은 그 사실이 존재한다는 것을 다른 경로를 통해서 알았다 하더라도 이 사실을 인정할 수 없음
•당사자가승소하기위하여필요한사실을주장하지않으면변론주의때문에패소하게되는위험부담을주장책임이라함

[사례1] 생선구이 음식점을 운영하는 A는 도매상 B로부터 생선을 공급받아 영업해왔는데, A의 가게에서 음식을 먹은 사람들이 집단적으로 콜레라에 걸려 A는 한달간 영업정지처분을 받았다. 원인을 조사해보니 B가 공급한 생선이 콜레라균에 감염되어 있었던 것이다.
이에 A는 B를 상대로 손해배상으로 5천만 원을 지급할 것을 청구하는 소를 제기하였는데, A는 5천만 원의 손해가 발생했다는 사실만을 주장하고 B가 공급한 생선이 콜레라균에 감염되어 있었다는 사실을 전혀 주장하지 않았다. 그러나 법원은 A의 손해가 발생했다는 것을 입증하기 위하여 제출한 영업정지처분 문서에서 이 사실을 알았다. 이때 법원은 B가 콜레라균에 감염된 생선을 공급했다는 사실을 인정할 수 있는가?
•법원은 당사자가 변론에서 주장하지 않은 사실을 인정할 수 없으므로 B의 행위(불법행위에서의 가해행위가 되었건 계약불이행에서의 계약위반행위가 되었건)는 없었던 것이 되고, 따라서 손해배상청구권의 요건이 불비되어 A의 청구는 이유 없게 됨
•주장책임은 그 사실을 주장하면 승소할 수 있는 당사자가 부담하여 생선의 감염사실에 대하여 A에게는 주장책임 있음

⑵주장책임
•변론주의에의하여당사자가사실을주장할책임을부담한다고하지만당사자가주장하는모든사실들이해당하는것은아니며주요사실에한하여주장책임을부담
•변론주의가적용되는것은주요사실에한하고, 간접사실이나보조사실에는적용되지않음 – 간접사실과보조사실은주요사실을증명할수단에불과하기때문에굳이이런사실들에까지변론주의를적용할필요가없음
⑶주요사실, 간접사실, 보조사실
가.주요사실
: 일반적으로는법률효과가발생하기위한요건사실, 즉법률요건사실
(예: 일반적으로원고가주장하는①등기의이전, ②계약체결, ③계약의주요내용, ④가해행위등의청구원인사실과피고가주장하는변제사실과같은항변사실등)
나.간접사실
: 주요사실의존부를추측하게하는사실로징빙이라고도함
(예: ①등기이전의경위, ②계약체결경위, ③변제기일, ④차량충돌의경위등)
다.보조사실
: 제출된증거방법의증거능력이나증거력을판단할자료가되는사실
(예: ①증인이사기전과범이라는사실, ②서증이위조되었다는사실, ③감정인이원고의약혼자라는사실등)

[사례2] A는 2017년 3월 5일 오전 10시에 방송대 버스터미널에서 B 버스회사의 운전기사 C가 운전하는 고속버스를 타고 부산으로 출발했다. C는 운전 중에 몇 차례 하품을 하는 등 고속도로 운전에 불안감을 보여 A가 몇 번이나 휴게소에서 쉬어가자고 했음에도 불구하고 배차시간을 지키려고 계속 운전하다가 그만 졸음운전으로 버스가 고속도로 난간을 벗어나 굴러 떨어졌다. 이로 인하여 A는 코뼈가 부서지는 등 큰 부상을 입었고 이후 병원치료를 통해 완쾌되어 B 버스회사를 상대로 치료비 3천만 원을 청구하는 소를 제기한 경우 사실자료는?
•주요사실
① A의승차
②버스의추락
③ C의과실
④ A의부상으로인한치료비 3천만원지급
•간접사실
① A의승차시간
②버스가추락하게된구체적경위
③ A의신체상해부위와정도
④치료비의구체적내역등

3. 증거자료
•증거자료에 관하여도 변론주의가 적용되므로 원칙적으로 당사자가 신청한 것을 조사하여 사실 인정에 사용해야 함
•민사소송법은증거에관하여는변론주의를약간후퇴시켜당사자가신청한증거를조사하여도그로써심증을얻지못하거나기타필요한경우에는예외적으로직권으로증거를조사할수있음
*관련규정 :민사소송법제292조(직권에의한증거조사)법원은당사자가신청한증거에의하여심증을얻을수없거나, 그밖에필요하다고인정한때에는직권으로증거조사를할수있다.
•소액사건의 경우에는 증거조사에 관하여 직권주의를 채택
* 관련규정 :소액사건심판법제10조(증거조사에관한특칙)①판사는필요하다고인정한때에는직권으로증거조사를할수있다. 그러나그증거조사의결과에관하여는당사자의의견을들어야한다.
4. 변론주의의 적용범위
•변론주의는 민사소송에서 주요사실에만 적용
•직권판단사항과직권조사사항에관해서는변론주의가적용되지않거나불완전하게적용
⑴직권판단사항
•당사자의주장이나항변과관계없이법원이스스로판단해야할사항을말하는것으로, 사실문제가아닌법률의해석이나적용에관한사항.변론주의 X
•당사자의 주장, 입증으로 확정한 사실관계에 대하여 법원이 어떠한 법규정을 적용할 것인지, 그 사건에 적용할 구체적 법규정을 어떻게 해석할 것인지, 당사자의 주장이나 행위를 법적으로 어떻게 평가할 것인지는 법원이 직권으로 판단함 – 이러한 법률문제는 당사자가 처분할 사항이 아님
•법원이직권으로판단해야할사항(판례)
: 신의칙이나권리남용등강행규정위반, 과실상계, 가집행선고, 사실인관습, 권리의소멸시효기간등
⑵직권조사사항
•당사자의 신청이나 이의에 관계없이 법원이 스스로 문제 삼아 조사하여 처리할 사항으로 주로 공익에 관계되는 사항으로 항변사항과 대립구조를 이룸
•직권조사사항이라고하여그기초가되는사실과증거까지직권으로탐지하여수집해야한다는의미는아니므로자료수집이라는점에서변론주의가적용되어이점에서직권탐지와구별됨
•항변사항을제외하고대부분의소송요건이여기에해당
•직권조사사항에관하여당사자가주장을하였더라도이는직권조사를촉구하는의미밖에없음
5. 변론주의의 보충(석명권)
⑴법관의 석명
•변론주의를 취하여 소송자료의 수집·제출책임을 당사자에게 부과하였으므로 법원은 당사자의 자료수집활동에 간섭하지 못하고, 제대로 소송자료를 수집, 제출하지 못한 당사자는 패소할 위험을 부담하는 것이 원칙
•당사자가제출한소송자료의내용이명료하지않은경우에법원이이를탓하여그당사자를패소시킨다면오히려법원의심리가부실하게되고, 경우에따라서는부당한결과가되는경우가발생할가능성이있을뿐만아니라한당사자의주장, 입증이명료하지못하면상대방당사자가이에대하여적절히대응할수가없으므로심리가제대로이루어질수가없음
•당사자들이 제대로 소송을 수행하여 사실관계와 법률관계가 명료하게 되도록 법관이 영향력을 행사하여야 할 필요성이 있음
•법관의석명권은변론주의의혜택을누리지못하는당사자에대하여제대로소송자료를제출하도록돕는다는의미에서변론주의가올바르게작용하도록이를보충하는것
⑵석명의 내용
•석명권은 사건을 심판하는 법관에게 부여된 권한이므로 합의부 법원인 경우에 일차적으로 소송지휘를 하는 재판장이 대표하여 행사하고, 합의부원은 재판장에게 고하고 행사할 수 있음
•당사자는직접상대방에게석명을할수는없으나상대방에게석명을구할것이있으면재판장에게이를요구할수있고(구문권), 재판장이나법관의석명에이의를하면합의부가이에대하여결정으로재판하도록하여당사자가영향을미칠수있음
*관련규정 :민사소송법 제136조(석명권(釋明權)·구문권(求問權) 등)
① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
② 합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다.
③ 당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.
•석명은소송관계를명료하게하기위하여사실상의사항과법률상의사항에관하여당사자에게질문, 지적을하거나입증을촉구하는것





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