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소송과 강제집행

법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 2장. 민사소송의 객체와 소송요건

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2장. 민사소송의 객체와 소송요건

. 민사소송의 객체

1. 소송물의 개념

•법원의 심판의 대상을 둘러싸고 양 당사자는 공격과 방어를 충실히 한 후에 법원의 판결이 내려짐

•법원의 심판의 대상소송물

민사소송법 제25(관련재판적)
① 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 제2조 내지 제24조의 규정에 따라 그 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다.
소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인(共同訴訟人)으로서 당사자가 되는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

•의의 : 소송의 객체, 즉 분쟁의 대상을 말하는 것으로 소송의 객체가 바로 법원의 심판의 대상

•법원은 원고가 소로써 청구한 것이 이유 있는지 여부를 심판하므로 결국 소송물은 원고의 소송상청구가 됨

•소송물은 원고가 특정하는 것이고 피고가 방어방법으로 제출하는 주장에 영향을 받지 않음

•청구의 목적물 혹은 계쟁물(다툼의 대상) 자체는 소송물이 아님

(: 토지인도소송에 있어서 토지, 건물철거소송에 있어서 건물)

[사례] 자동차 판매사원 A는 회사원 B에게 최신형 자동차 1대를 판매하고 자동차매매대금 1,000만원은 한 달 뒤에 받기로 하였다. 그러나 B 3개월이 지나도록 대금을 갚지 않아 A B를 피고로 하여 소송을 하려고 한다. 이 경우에 A는 소송에서 실체법상 어떤 권리를 주장할 수 있는가?
A는 실체법상 B에게 2가지 청구가 가능함
① 계약의 내용대로 이행할 것을 청구(매매대금을 지급)
B의 계약불이행을 이유로 계약을 해제하고 원상회복(자동차반환)을 청구
A는 소송상 실체법상의 매매대금청구권을 주장할 수도 있고, 계약 해제를 이유로 하여 원상회복청구권을 주장할 수도 있는데, 이들 중 어떤 청구권을 주장할 것인지는 A가 스스로 정해야 함

 

2. 소송물과 민사소송의 관계

•소송물은 민사소송의 각 단계에서 여러 가지를 결정하는 기준이 되는 핵심적 개념

⑴ 소송의 개시단계

. 소송절차의 기준

•소송이 시작되는 단계에서 어떤 소송절차에 의할 것인가는 소송물에 좌우됨,

•소송물의 내용이 공법상의 법률관계를 대상으로 하면 그 소송은 행정소송이 되고, 사법상의 법률관계를 대상으로 하면 민사소송

(법률관계가 재산관계이면 통상의 민사소송이 되고, 가족관계이면 가사소송)

. 관할의 기준

: 사물관할은 기본적으로 소송물가액에 의하여 정하여지고, 토지관할을 정하는 기준이 되는 특별재판적 중에서 어음금청구나 부동산에 관한 청구의 특별재판적 등은 소송물의 내용에 따라 정해짐

. 소의 적법 기준 : 소송물이 특정되어야 함

⑵ 소송의 진행단계

. 청구병합 여부 : 소송물의 개수에 따라 정해짐

. 청구변경 여부 : 청구변경은 소송물의 변경이므로 청구변경 여부의 기준이 됨

. 중복소제기 여부 : 전소송과 후소송의 소송물이 동일해야 하므로 후소가 중복된 소인지 여부의 기준이 됨

. 법원의 심판 한계 : 처분권주의에 의하여 법원의 심판의 한계는 그 소송의 소송물에 한정되므로 법원은 그 소송물과 다른 소송물이나 그 소송물의 범위를 벗어난 사항에 대하여는 심판할 수 없음

⑶ 소송의 종료단계

•기판력의 범위를 정하는 기준(다수설)

•재소 여부를 판단하는 기준

 

3. 소송물에 관한 학설

⑴ 구실체법설(구소송물이론)

•실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보고, 실체법상의 권리마다 소송물이 별개로 된다는 견해 (판례의 기본적 입장)

•하나의 목적을 위한 판결신청이라도 여러 개의 청구권·형성권이 경합된 경우에 하나의 목적의 청구에 대하여 다음과 같이 판단함

① 경합된 A, B 두 개의 권리를 동시에 주장하면 청구의 병합

A권리에서 B권리로 바꾸면 청구의 변경

A권리에 관한 소송의 계속 중 B권리에 기하여 새로운 소를 제기하여도 중복소송이 아님

A권리에 기한 소가 패소확정된 뒤에 B권리에 기하여 새로운 소를 제기하여도 기판력에 저촉되지 않음

A권리에 기하여 청구하여온 경우에 B권리에 기하여 심판하면 처분권주의에 위배됨

구실체법설은 사회적·경제적으로 1개의 분쟁임에도 실체법상의 권리마다 별개의 소송으로 나누어 소송을 여러 차례 누행·반복함

① 분쟁의 신속한 해결 저해

② 피고에 대한 여러 차례의 응소강제와 여러 차례의 재판권 발동에서 오는 손실

③ 원고가 한 소송에서 모든 소송자료를 제출해 놓고 총력전을 펴는 집중심리주의적인 소송운영에 지장

④ 법원은 원고 주장의 권리와 관계없이 원고청구를 받아들일 수 있는 법률적 관점의 선택의 자유가 없어 원고가 권리주장을 잘못하면 패소될 위험발생

⑵ 소송법설(신소송물이론) :

•실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보지 않고 소송법적 요소, 즉 신청만으로 또는 신청과 사실관계로 소송물이 구성된다는 주장으로, 청구취지에 의한 판결신청이나 그와 더불어 이를 이유 있게 하는 청구원인인 사실관계를 소송물이라고 하여, 구소송물이론처럼 실체법상의 권리는 소송물의 요소가 아니며, 소송물이 이유 있는가를 가리는 데 전제가 되는 관점 내지는 공격방어방법에 지나지 않는 다는 견해(다수설)

•이분지설(이원설), 일분지설(일원설)로 구분

. 이분지설(이원설)

신청사실관계라는 2가지 요소에 의하여 소송물이 구성된다는 견해로, 청구취지와 청구원 인 2가지가 소송물의 요소라는 입장, 다만 여기의 사실관계라는 것은 실체법상의 권리의 발생원인 사실, 즉 개개의 법규의 요건사실로 좁혀서 보기보다는 이보다 넓은 것으로 사회적·역사적으로 볼 때 1개라고 할 일련의 생활사실관계를 의미함

A가 어느 날 기차에 승객으로 탔다가 사고로 부상을 당하여 철도공사를 상대로 손해배상청구를 하는 경우처럼 사실관계는 하나이지만, A B 2개의 청구권이 경합적으로 생겼을 때(계약불이행 과 불법행위) 소송물은 하나임(사실관계가 1개인 경우)

•사실관계가 1개인 경우에 다음과 같이 판단함

–경합된 A, B 두 개의 권리를 동시에 주장해도 청구의 병합이 아님

A권리에서 B권리로 바꾸어도 청구의 변경이 아님

A권리에 관한 소송의 계속 중 B권리에 기하여 새로운 소를 제기하게 되면 중복소송임

A권리에 기한 소가 패소확정된 뒤에 B권리에 기하여 새로운 소를 제기하면 기판력에 저촉됨

A권리만을 주장하였다 하여도 B권리에 기하여 청구를 인용할 수 있으면 그것은 처분권주의의 위배가 아님

• 이분지설(이원설): A B에게 물건매도의 사실이 있었고 한편 B는 이 매매대금의 지급을 위하여 A에게 어음발행을 해준 사실도 있음을 들어 대금상당의 금전청구를 하는 경우처럼 2개의 사실관계에 기하여 청구를 한다면 소송물은 2개가 됨(사실관계가 2개인 경우)

–구실체법설의 이론처럼 A B 경합하는 권리(매매대금채권과 어음채권)를 문제삼기보다 사실관계를 2개라고 하여 소송물이 2개라고 함

–같은 절차에서 위와 같은 2가지 사실을 함께 주장했으면 청구의 병합

•사실관계가 2개인 경우에 다음과 같이 판단함

–원인관계인 매매사실에서 어음발행의 사실로 사실관계를 바꾸면 청구의 변경이 됨

–한 가지 사실에 기한 소송계속 중 다른 사실에 기한 새로운 소를 제기할 때에 중복제소가 되지 않음

–한 사실에 기해 청구했다가 패소확정된 뒤 다른 사실에 기하여 같은 취지의 새로운 소를 제기 할 때에도 기판력에 저촉되지 않음

•사실관계라는 모호한 개념을 소송물의 구성요소로 함으로써 그 한계확정이 어려워 사실관계가 하나인지 둘인지, 같은지 다른지 구별하기가 힘들고, 또 자칫 이를 좁게 해석하면 권리의 발생원인 사실과 같아져서 구이론과 결론이 다를 바 없어지며, 신이론을 채택하는 의미가 상실할 수 있음

•다만, 다시 확인의 소에서만은 예외적으로 청구취지 한 가지만으로 특정된다는 예외설이 있는가 하면 확인의 소에서도 2가지의 이분지설을 일관시켜야 한다는 일관설도 있음

•소장의 필요적 기재사항으로 청구의 취지와 청구의 원인 2가지를 규정하고 있는 것을 이 이론의 근거로 내세우지만, 이분지설 중 확인의 소는 예외라는 예외설의 입장으로는 그것을 근거로 하기 에 적절하지 않음

. 일분지설(일원설)

•원고가 소로써 달성하려는 목적이 신청(청구의 취지)에 선명하게 나타나므로 신청 그 한가지가 분쟁의 진실한 대상이고 소송물의 구성요소라는 입장으로, 청구의 취지만이 소송물이 하나인가 둘인가, 다른가의 식별기준이라고 보는 청구취지 일원설

•소송물의 범위를 가장 넓게 보고 있으며, 청구취지에서 1개의 판결을 신청했으면 A B 2개의 권리(: 계약불이행에 기한 청구권과 불법행위)에 기하여 청구하던지, A B 2가지 사실관계 (: 매매사실과 어음발행사실)에 기하여 청구하든 소송물은 1개라고 하는 견해

•다만 이 이론에서는 청구원인의 사실관계를 청구취지와 같은 소송물의 구성요소로 보지 않지만, 예외적으로 금전지급의 이행을 구하는 이행소송의 경우에 신청만으로는 소송물은 특정되지 않음

•동일 당사자 사이에서도 동일 금액의 지급을 구하는 전혀 다른 사실관계를 기초로 하는 청구권이 복수로 존재할 수 있기 때문으로 이러한 경우에는 소송물은 사실관계에 의하여 특정됨 (사실관계는 구성요소가 아닌 보충적요소라고 봄)

4. 소송물에 관한 판례의 태도

: 판례는 구실체법설인 구소송물이론의 입장에 서서 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리관계를 소송물로 보며, 청구원인에 의하여 동일성이 식별되는 것으로 판단

•상법 제148조에 의한 손해배상청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권을 동시에 주장하면 선택적 병합이라 하였고, 수치인이 목적물을 멸실함으로써 계약상의 반환의무의 불이행뿐만 아니라 불법행위에 해당한다고 주장하는 경우도 청구의 병합이 된다고 함

•어음·수표채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구도 별개의 소송물임을 전제로 이를 동시에 주장하면 청구의 병합이 되고, 그 중 어느 하나를 주장하다가 다른 것으로 바꾸는 것은 소의 변경이라 함

•이혼소송에서는 각 이혼사유마다 소송물이 별개이며, 재심의 소의 소송물은 각 재심사유마다 별개가 된다는 입장


. 소송요건

1. 소송요건의 개념

•원고가 소장을 제출하면 원고와 법원 사이에 일정한 법률관계가 성립

•원고는 법원에 소송비용을 지급할 의무를 부담

•법원은 소장의 송달 등 심리를 개시할 조치를 취할 의무를 부담

•이후 법원이 소장을 피고에게 송달하면 비로소 원고, 피고, 법원 사이에 소송법상 법률관계가 성립하여 법원이 그 소송사건을 심리할 수 있게 됨(소송계속)

•소송요건 : 법원에 소가 제기된 경우에 본안판결을 하기 위하여 필요한 요건으로, 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하여야 할 소의 적법요건(본안재판요건)

•주의 : 소송요건은 법률상 통일적으로 규정되어 있지 않음

•제1심소송절차를 중심으로 하는 일반적 소송요건 이외에 상소절차, 복수의 소송, 재심의 소 등과 같은 각 절차마다 그 자체 특수한 소송요건이 별도로 규정되어 있음

2. 소송요건의 중요성

•소송요건이 불비인 경우 원고는 패소

① 원고가 제출한 소장이 적식이어야 함 – 부적식이면 보정을 명하고, 보정하지 않으면 명령으로 소장각하

–필수적 기재사항 기재

–인지첩부

–소장부본이 송달 가능하도록 첨부

② 소가 적법해야 함(이 요건을 소송요건이라 함)

: 실체법과 별도로 소송법이 본안에 대하여 재판을 하기 위한 요건을 정한 것이 있는데, 이 요건이 불비되면 그 소는 부적법하여 법원은 본안에 대한 재판을 하지 않고 판결로 소를 각하함

③ 원고의 주장이 그 자체로 보아 청구를 이유 있는 것으로 하는 내용이어야 함 - 원고의 주장 자체로 보더라도 청구가 이유 없으면 이 소에 대하여 법원이 굳이 본격적으로 본안 심리를 할 필요가 없을 것이고, 따라서 청구를 기각함

④ 본안 심리의 결과 원고의 청구가 실체법상 법률요건을 모두 갖추고 있어 이유가 있는 것으로 판단되어야 하며, 그렇지 않으면 법원은 판결로 청구를 기각함

위의 4단계 요건 중 하나라도 불비되면 원고는 패소하게 됨

3. 소송요건 구비를 요구하는 이유

•소송요건이 본안재판을 하기 위한 것으로 이것이 구비되지 않으면 법원이 본안재판을 할 수 없도록 한 것은, 형식적으로는 그 소가 부적법하기 때문

① 소송요건이 불비되어 있으면 법원이 재판하는 것이 법률상 불가능한 경우가 발생

) 우리나라 법원이 재판권을 갖고 있지 않은 사건에 대하여는 본안재판이 불가능하기 때문에 재판권이 있는 사건이기를 요구하는 것임

② 소송요건이 불비되어 있으면 법원이 본안재판을 해도 아무런 소용이 없는 경우가 발생

) 당사자능력이 없는 자를 당사자로 하면 법원이 본안재판을 해도 그 재판의 효력을 받을 자가 없기 때문에 그 재판은 무용지물이 됨

③ 당사자를 보호하기 위하여 일정 요건을 구비할 것을 요구하는 경우가 발생

) 소송무능력자에 대하여 아무런 보호장치 없이 재판을 하면 무능력자에게 결정적으로 불리하기 때문에 법정대리인의 대리를 요구하는 것임

④공익을 위하여 요구함

) 관할 중에서 전속관할과 권리보호자격에 속하는 기판력이 여기에 해당함

⑤소송제도의 문란을 막기 위하여 요구되는 요건이 발생됨

) 소제기의 방식과 소장 송달이 적법해야만 하는데, 소송이 일정한 형식을 갖추어야 한다는 것은 소송요건에서 뿐만 아니라 절차의 진행과정에서도 권력자의 자의적인 소송진행이나 소송에의 영향력 행사를 막는 방패의 구실을 하는 대단히 중요한 의미를 가짐

⑥ 소송제도의 특성상 권리보호를 허용할 만한 가치가 있는 것임을 요구하기 위함

– 보호할 가치가 없는 권리행사는 본안재판까지 갈 필요없이 사전에 차단할 필요가 있기 때문으로 이러한 이러한 이유에서 요구되는 것이 권리보호의 자격과 당사자적격 등임

) 약혼의 강제이행을 구하는 소, 입법행위의 소구, 당사자사이에 부제소특약이 있음에도 불구하고 소를 제기한 경우

4. 소송요건의 종류

•소송요건은 매우 다양하며, 민사소송법에서 규율하는 내용의 대부분이 소송요건이라 할 수 있음

⑴ 법원에 관한 것

① 피고에 대해 재판권이 있고, 국제관할권이 있을 것

② 민사소송사항일 것

③ 법원에 관할권이 있을 것

⑵ 당사자에 관한 것

① 당사자능력이 있을 것

② 당사자적격이 있을 것

③ 소송능력이 있거나 법정대리인이 대리할 것

④ 소제기의 방식과 소장송달이 적법, 유효할 것

⑤ 소송비용에 필요한 담보가 제공되었거나 불필요할 것

⑶ 소송물에 관한 것

① 소송물의 특정

② 권리보호의 자격이 있을 것

③ 권리보호의 이익(필요)이 있을 것

⑷ 특수소송에 관한 것

① 소송중의 소, 공동소송, 참가 등에서는 각 제도가 요구하는 요건을 구비해야 함

② 제소기간이 정해진 경우에는 그 기간을 지킬 것

③ 선행절차가 필요한 경우에는 그 절차를 거칠 것

 

5. 권리보호요건(소의 이익)

⑴ 권리보호요건의 개념

•개인이 국가기관인 법원에 권리보호를 청구할 때, 그가 주장하는 권리 자체가 보호할 의미가 있는 것이어야 보호를 받음

•국가가 보호해 줄 의미가 없는 경우에 이를 보호하는 것은 법원의 시간과 노력을 낭비하는 것임

정작 힘을 기울여 보호해 주어야 할 다른 사람의 사건을 그만큼 소홀하게 다루게 될 가능성 발생

•상대방 당사자도 쓸데 없는 소송에 시달리는 피해를 입게 됨

•위와 같은 폐단을 막기 위하여 요구되는 것이 권리보호요건

•원고의 소송상 청구가 보호할 의미가 있다고 판단되려면

① 우선 그 청구의 내용이 본안판결을 받기에 적합한 일반적인 자격(권리보호자격)을 갖추어야 하고,

② 다음으로 그 청구가 그러한 형태의 소, 즉 이행의 소, 확인의 소 또는 형성의 소로써 주장할 구체적 이익 내지 필요가 있는 것(권리보호이익·필요)이어야 함

⑵ 권리보호자격

: 각종의 소에 공통된 소의 이익이라고도 하는데, 권리보호이익과는 달리 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소를 묻지 않고 일반적으로 소송제도를 이용할 수 있도록 하는 자격을 의미함

•공통된 소의 이익

① 구체적 권리·법률관계에 관한 청구일 것

② 법률상·계약상 제소가 금지되지 않았을 것

③ 제소장애사유가 없을 것

. 구체적 권리·법률관계에 관한 청구일 것

: 청구가 소로써 구할 수 있는 구체적인 권리·법률관계에 관한 것이어야 권리보호의 자격이 있음

1) 소로써 재판을 구할 수 있는 청구

) 약혼의 강제이행을 구하는 소, 자연채무의 이행을 구하는 소, 입법행위의 소구 등의 경우에는 권리보호자격이 부정되며, 그 밖에 예를 들어 종교단체나 대학에서의 내부 분쟁과 같이 법률이 간섭할 수 없는 생활영역에 속하는 분쟁도 권리보호자격이 부정됨

2) 권리·법률관계에 관한 청구

•소송이란 법률적 쟁송을 의미하고, 이러한 것만이 법원의 재판을 받을 수 있는데, 청구의 내용이 권리·법률관계에 관한 것이 아니면 법원이 심리할 사항이 아님

) 판례가 사실관계에 관한 청구에 불과하므로 부적법하다고 판시한 예로는 족보에 특정인을 등재하는 것을 금지하거나, 족보 기재사항의 변경이나 삭제를 청구하는 경우, 종교단체가 특정 종교나 종파에 속하는지의 확인을 구하는 경우 등

3) 구체적 분쟁에 관한 청구

•소송상 청구에 사건성이 있어야 함

•헌법소원이 허용되는 경우라면 그 절차를 이용하면 되지 민사법에 관한 것이라고 무조건 민사소송을 이용해서도 안됨

) 아직 상대방으로부터 구체적으로 소가 제기되지 않았음에도 불구하고 미리 예방차원에서 소를 제기한 경우

. 법률상·계약상 제소가 금지되지 않았을 것

: 청구가 소로써 구할 수 있는 구체적인 권리·법률관계에 관한 것이어야 권리보호의 자격이 있음

1) 법률상 제소금지

•법률상 제소가 금지되어 있으면 제소하더라도 법원이 이 청구에 관하여 본안재판을 해 줄 수 없음(: 중복소제기의 금지, 재소금지 등)

2) 계약상 제소금지

•계약상 제소금지사유는 당사자가 소를 제기하지 않기로 계약을 한 경우에 존재(부제소특약)

[사례] A B에게 토지를 매도하면서 앞으로 이번 토지매매와 관련하여 일절 법적 분쟁을 하 지 않기로 합의하였다. 이후 계약에 따라 매매대금을 받은 A B에게 소유권이전등기까지 해 주었는데, 뒤늦게 계약을 체결한 것을 후회한 A B를 상대로 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하였다. 이 소는 적법한가?
•부제소특약이 인정되는 전형적인 사례로 특약에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다고 하여 부제소특약의 효력을 인정(판례)하고 있어, 위 사례와 같은 경우에는 부제소특 약에 위반되어 권리보호의 자격이 없어 부적법함

. 제소장애사유가 없을 것

•소제기가 법률상, 계약상 금지되어 있지는 않더라도 원고가 직접적, 경제적으로 권리를 실현할 수 있는 절차를 택하지 않고 우회적이거나 비경제적인 절차를 택하였으면 그 소는 권리보호를 받을 자격이 없음

•장애사유란 더 직접적이고 간편한 절차의 존재가 있음에도 불구하고 원고가 절차를 잘 못 선택하면 그 소는 부적법함

 

 

6. 소송요건의 조사

소송요건은 조사의 방법에 따라 항변사항직권조사사항으로 구분

⑴ 항변사항 :

•상대방 당사자가 소송요건이 불비되었다고 주장하여야, 즉 항변이 있어야 법원이 조사하는 사항으로 이러한 항변사항은 공익과는 무관하여 대체로 당사자가 임의로 처분하여도 관계없고 오히려 당사자의 처분에 맡기는 것이 더 타당한 사항임

) 부제소특약, 각종의 소송상계약, 소송비용의 담보제공 등

⑵ 직권조사사항 :

•소송요건이 당사자의 처분에 맡길 수 없는 사항으로서, 주로 법적 안정성이라든가 능력 없는 당사자의 보호 등을 위한 사항

•이 사항에 관하여 당사자의 주장이나 항변 등을 기다릴 필요 없이 항상 법원이 직권으로 조사하여야 함

) 재판권, 전속관할 등

 

 

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