법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 6장. 제1심 소송절차Ⅱ

제6장 제1심 소송절차Ⅱ  

Ⅰ. 증거

1. 증거의 의의

•증거는 법규 적용의 대상이 되는 사실을 인정하기 위한 자료

•공격·방어방법 중에서 한 당사자가 주장하는 사실을 상대방이 다투거나 부지라고 진술하면 그 사실의 진술이 진실임을 나타내기 위한 객관적 자료를 제출해야 하는데 이 객관적 자료를 보통 증거라 함

•증거라는 용어를 써도 그것이 증거방법을 뜻하는 경우도 있고, 증거자료나 증거원인을 뜻하는 경우도 있으므로 주의할 것

① 증거방법 : 법관이 5관의 작용에 의하여 조사할 수 있는 유형물

(증인, 감정인, 당사자본인, 문서, 검증물 및 정보수록물 등)

② 증거능력 : 이 유형물이 증거방법이 될 수 있는 자격으로 민사소송법에서는 증거능력에 대한 제한이 문제되는 경우가 많지 않음

③ 증거자료 : 법원이 증거방법을 조사한 결과 얻은 자료

- 증인이라는 증거방법에서 얻은 증거자료가 “증언”

- 감정인에게서 “감정의견”

- 당사자본인에게 “진술”

- 문서에서는 “기재된 내용”

- 검증물에서는 “그 물건을 검증한 결과”

④ 증거력(증명력) : 증거자료가 법관의 심증을 형성하게 되는데, 심증에 미치는 효력의 정도

⑤ 증거원인 : 법관이 사실 인정에서 확신을 가지게 된 원인

•법관은 증거자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유롭게 형성한 심증에 따라 판단(자유심증주의)

•구체적으로 증거가 되는 것

: 증인, 감정인, 당사자본인, 문서, 검증물 및 정보를 담은 문서 아닌 물건(정보수록물)이 있음

2. 증거의 유형

⑴ 인적증거 : 증인, 감정인, 당사자본인

① 증인 : 구체적 사실을 경험하여 그 경험한 것을 법원에서 진술하는 사람

(예: 교통사고의 목격자, 계약체결의 현장에 동석했던 사람 등)

② 감정인 : 일정 분야에 전문 지식을 갖고 있어서 소송에서 문제된 사항에 대하여 그 전문지식을 전공하여 판단하는 사람

(예: 사람의 사망원인을 부검하는 의사, 출판물의 음란 여부를 판단하는 법학교수 등)

③ 당사자본인 : 소송의 주체이지 조사의 객체가 아니지만 경우에 따라서는 증거조사 절차에서 증인처럼 선서를 하고 신문을 받을 수가 있으며, 이런 경우에는 당사자도 증거가 됨

⑵ 물적증거

① 문서 : 문자, 보호, 기호 등으로 일정한 사상을 담은 물건으로 그 기재된 내용이 일정한 사실을 밝히는 것 (예: 계약서, 영수증, 등기부등본 등)

② 검증물 : 그 존재 자체가 일정 사실을 밝혀 주는 것

(예: 피해자의 신체, 가해행위에 사용된 물건, 불법행위 현장의 상황 등)

⑶ 직접증거와 간접증거

① 직접증거 : 다툼이 된 법률관계의 요건사실 등 주요사실을 증명할 수 있는 증거

② 간접증거 : 주요사실 이외의 사실(간접사실, 보조사실)을 증명하는 증거이며, 이로써 간접사실 등 이 입증되면 주요사실을 추측할 수 있음

⑷ 본증과 반증

가. 본증

•입증책임을 부담하는 당사자가 그 주장사실이 진실임을 밝히기 위하여 제출하는 증거

•주로 원고는 청구원인사실(권리발생사실)을, 피고는 항변사실에 대하여 각기 입증책임을 부담 하므로 이를 증명하기 위하여 제출하는 증거가 본증

•본증이 성공하려면 입증사실을 법관이 확신하도록 하여야 하며 법관의 심증이 확신에 이르지 못하면 본증은 실패하게 됨

나. 반증

•상대방이 입증할 사실을 부인하는 자가 제출하는 증거

•상대방의 주장사실이 진실이라는 확신을 법관이 갖는 것을 방해하거나 동요시키는 것이 목적

•반증에서 법관에게 상대방 주장사실이 진실이 아님을 확신시킬 필요는 없으며, 진실 여부에 관하여 확실치 못하다는 심증만 형성시키면 상대방의 본증이 실패하므로 그로써 충분

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Ⅱ. 증명

1. 증명의 방법 : 엄격한 증명 + 자유로운 증명

⑴ 엄격한 증명

•법률에 정해진 증거방법에 의하여 법률로 정해진 절차에 의하여 행하는 증명

•증거조사에는 여러 가지 엄격한 규율이 정해져 있는데 특히 증거방법에는 증인, 감정인, 당사자 본인, 서증, 검증물 및 정보수록물이 있고 그 밖의 증거방법은 허용되지 않고, 각 증거방법의 조사 절차도 “증인은 선서를 하여야 한다는 것”과 같이 증거방법의 조사절차도 엄격한 형식이 갖추어져 있음

•이러한 형식적 절차를 거쳐서 하는 엄격한 증명은 주로 소송물의 당부를 판단함에 필요한 사실 및 소송요건, 상소요건 등을 심리하는 경우에 사용되는 방법

 

 

⑵ 자유로운 증명

•증거방법과 절차에서 법률규정의 구속을 받지 않는 증명

•주로 법규의 존재·해석에 관한 사항, 소송목적의 값 산정, 전문적 경험법칙의 인정 등의 경우에 사용되는 방법

•전문적 경험법칙의 인정을 본래의 방법인 감정인의 감정을 거치지 않고 공무소에 조사를 촉탁하든가, 공무소의 의견을 조회하는 경우로 사용되는 방법

2. 증명의 대상

⑴ 사실

•증명의 대상(원칙) : “사실”

•증명은 한 당사자가 주장한 사실을 다른 당사자가 다투기 때문에 그 사실을 주장한 당사자가 법관에게 그 사실주장이 진실임을 밝히기 위해 필요한 것이므로 증명의 대상이 되는 것은 원칙적으로 사실

•증명의 사실확정의 핚 방법으로 경우에 따라서는 확정된 사실에 적용할 법규나 경험법칙도 그 존부나 내용이 불분명하면 증명의 대상이 될 수 있음

•사실에는 “주요사실” + 간접사실 + 보조사실

ⅰ) 주요사실 : 변론주의가 적용되는 절차에서는 당사자의 변론에 나타나야 법원이 이를 인정할 가능성이 생기고, 따라서 증명의 대상이 됨

ⅱ)간접사실, 보조사실 : 변론주의가 적용되지 않으므로 당사자의 주장이 없어도 법원이 증거로써 인정하여 이를 바탕으로 주요사실의 존부를 판단하고 판결의 기초로 삼을 수 있음

⑵ 법규

•법규 : 확정된 사실에 적용하여 소송물의 당부 판단에 도달할 수 있는 규범

•법규의 조사는 원래 직권사항이므로 당사자에게 주장·입증책임이 있는 것은 아니지만 “외국법”, “상관습법”, “지방관습법”, “조례”, “규칙” 등과 같이 법원이 불명한 경우에는 법원이 잘못된 법규 를 적용할 우려가 있으므로 이 경우에 당사자가 스스로 이를 증명하여 불이익을 면할 수 있으므로 이러한 의미에서는 법규도 증명의 대상이 될 수 있음

•증명의 방법

- 법원이 직권으로 조사하고 전문가의 감정에 의함이 원칙

- 공무소 등에 조사를 촉탁하는 등의 자유로운 증명도 허용

⑶ 경험법칙

: 인과관계, 사물의 성상 등에 관한 사실판단의 법칙으로 일상경험을 통하여 일반인이 승인하고 있는 것

•종류: ① 상식적인 법칙, ② 전문과학상(專門科學上)의 법칙

•소송상 취급

 

 

① 상식적인 법칙(공지의 경험법칙)

–상식적인 경험법칙은 보통 증거에 의하지 않고 인정 가능

② 전문과학상의 법칙

–전문과학상의 법칙은 판결 내용의 객관성을 보장하기 위하여 반드시 증거에 의하여(주로 감정으로) 인정하여 사실 인정에 이용

–다만 조사방법은 조사촉탁 등의 자유로운 증명으로 하는 수가 많음

 

⑷ 불요증사실

가. 불요증 이유

 : 당사자들이 주장하는 사실들 중에서 “현저한 사실”과 “다툼 없는 사실”은 증명이 필요 없음

민사소송법 제288조 (불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.

•불요증사실로 하는 이유

ⅰ) 현저한 사실 : 증거조사에 의하지 않고 사실을 인정해도 판단의 객관성이 보장되기 때문에 굳이 입증할 필요가 없음

ⅱ) 다툼없는 사실 : 당사자들이 다투지 않는 사실은 그와 반대되는 사실이 주장된 바가 없으므 로 법원은 그 반대 사실을 인정할 수가 없기 때문

나. 재판상자백

: 변론, 변론준비절차, 증거조사절차 등에서 당사자가 상대방이 주장한 사실 중 자기에게 불리한 사실을 진실인 것으로 승인하는 진술

 

1) 요건

① 당해 소송의 변론 등 소송행위로서의 진술

② 재판상자백의 대상 : 주요사실

③ 자신에게 불리한 사실이 진술

④ 상대방의 주장과 일치한 진술

⑤ 단순한 진술

 

2) 효과

•재판상자백이 성립하면 법원과 당사자는 그 자백에 구속됨(자백의 구속력)

•법원이 구속된다고 함은 자백한 사실에 대하여는 증거조사 없이 자백한 내용대로 사실을 인정해야 한다는 의미

•당사자가 구속된다고 함은 자신이 한 자백을 함부로 취소하지 못함을 의미

 

3) 법원에 대한 구속력

: 법원은 자백의 진실 여부를 증거조사로써

- 심리, 판단할 필요가 없고,

- 자백의 내용대로 사실을 인정해야 하고,

- 설사 법원이 허위자백이라는 심증을 얻었어도 자백에 반하는 사실을 인정해서는 안됨

다. 자백간주

•당사자가 비록 적극적으로 자백하지는 않더라도 상대방이 주장한 사실에 대해 다툴 의사가 없는 것으로 보일 때에도 그 사실의 진위를 밝히기 위하여 굳이 증거조사를 할 필요는 없으므로 당사자가 상대방의 주장을 명백히 다투지 않거나, 변론기일에 출석하지 않으면 그 사실은 다툼 없는 사실로 불요증사실이 됨

민사소송법 제150조(자백간주) ① 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니할 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다.

•다툼 없는 사실을 불요증사실로 한 것은 소송자료에 대한 당사자의 처분권이 바탕이므로 변론주의 절차에만 적용

 

3. 자유심증주의

: 사실인정에서 법관이 증거방법의 제한이나 증명력을 법으로 정하는 등 증거법칙의 제한 없이 증거자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유로이 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙

민사소송법 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

•반대되는 원칙 : 법정증거주의로써 이는 증거능력이나 증거력을 법률로 정하여 사실 인정에서 반드시 이러한 증거법칙에 따라야 하는 원칙

(예: 증언과 서증의 내용이 상충될 때에는 서증을 우선적으로 믿어야 한다 등)

⑴ 증거원인

가. 법원은 증거조사에서 2단계를 거쳐 증거방법을 평가

① 증거능력의 유무를 판단하여 증거능력이 없는 증거방법에 대하여는 증거조사를 하여서는 안됨

② 증거능력이 인정될 때 증명력을 판단

나. 자유심증주의는 법관이 사실인정에서

① 증거방법의 제한이나 증거력의 법정 등 증거법칙의 제한 없이,

② 증거자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유로이,

③ 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙

다. 자유심증주의 : 증거원인과 심증의 정도가 핵심

라. 변론 전체의 취지

•변론 전체의 취지는 증거조사의 결과 이외의 것으로 변론에서 나타난 일체의 상황을 의미

•당사자의 주장 태도, 변론의 청취에서 얻은 인상, 공격·방어방법의 제출시기 등 모두를 포함함

•당해 당사자의 행위뿐만 아니라 공동피고의 자백과 같은 타인의 행위도 변론 전체의 취지에 포함

마. 증거조사의 결과

•자유심증주의는 증거조사의 결과를 법률상 제한 없이 증거자료로 사용할 수 있다는 것을 의미

(증거방법의 무제한)

•원칙적으로 증거능력에 제한이 없다는 것을 의미

•법률상 증거능력을 제한한 경우에 그 법규정에 따른 제한을 받는 것은 어쩔 수 없으나, 이러한 법적 제한이 없는 경우에 해석상 증거능력에 일정한 제한을 가하는 것이 허용되지 않는다는 의미

⑵ 심증의 정도

•법관이 사실을 인정함에 있어서는 확신에 따라 심증을 형성하여야 하며 확신에 이르지 아니한 정도의 심증으로 사실을 인정하여서는 안됨

•확신 : 고도의 개연성의 믿음, 십중팔구의 확신, 실제 생활에 적용될 수 있는 정도의 정확성, 의심에 침묵을 명할 수 있을 정도의 확실성 (비교적 고도의 확실성을 말하는 것이고, 통상인이면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 함)

•법관이 증거조사의 결과 어떤 사실이 진실이라는 확신도 서지 않고, 진실하지 않다는 확신도 서지 않으면 이는 진위불명이 되고, 이 경우에는 입증책임 분배의 원칙을 적용하여 사실을 확정 하는 수밖에 없음

⑶ 입증정도의 완화 –

가. 표현증명

•경험칙이 의심의 여지가 없을 정도의 고도의 개연성이 있는 것이어서 일정한 사실이 있으면 그 결과 다른 사실을 인정하는 것이 정형적이라고 생각되는 경우에는 단순히 주요사실의 존부를 추측하는 것이 아니라 아예 일단 입증이 된 것으로 보아도 무방

(예: 이러한 것이 주로 문제되는 경우에는 불법행위의 요건인 인과관계나 과실의 유무가 다투어 질 때에 가해행위가 있고 손해가 있으면 당연히 가해자의 과실이나 인과관계가 있음이 일단 입증된 것으로 보는 것이 표현증명)

•예: 차량이 인도로 진입하였으면 운전자의 과실을 인정할 수 있고, 수술받은 환자의 뱃속에 가위가 남아 있으면 수술 의사의 과실을 인정할 수 있음

나. 간접반증

•표현증명의 법리를 적용하여 불이익을 받는 당사자는 자신의 과실이나 인과관계를 부정할 수 있는 별개의 사실을 주장, 입증하여 그 불이익을 면할 수 있음

•이러한 간접반증은 그로써 법관에게 그 사실의 존재에 대하여 확신을 시켜야 성공

 

 

⑷ 자유심증주의의 한계

•법관이 증거자료와 변론 전체의 취지를 고려하여 자유롭게 그 확신에 따라 심증을 형성한다는 원칙은 법관이 자의적으로 사실을 인정해도 된다는 의미는 결코 아니기 때문에 자유심증주의에도 일정한 한계가 있음

•법관의 자유심증에 따른 사실인정이 아무리 그 확신에 따라서 한 것이라도 논리와 경험칙에 맞지 않다면 이는 자의적인 판단이 될 것

•자유심증주의는 사실인정에 적용되는 원칙이므로 사회정의라든가 형평의 이념과 같은 추상적이고 규범적인 원칙과는 관계가 없어 보이지만 법관이 그 확신에 따라 사실을 인정했더라도 그것이 사회정의나 형평에 위반되는 경우에는 자유심증주의가 제한될 수 있음

 

4. 입증책임(증명책임)

⑴ 주관적 입증책임

•변론주의 절차에서 다툼이 있는 사실을 주장한 당사자가 증거를 제출하지 않으면 증거가 없는 것으로 됨

•따라서 주장 사실이 진실이 아닌 것으로 인정될 위험(증거제출책임), 양 당사자가 모두 증거를 제출하였을 때에는 문제되지 않음

⑵ 객관적 입증책임

•소송에서 증거조사의 결과 어느 사실의 존부가 확정되지 않을 때(진위불명 또는 입증불능) 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급하게 되는 당사자 일방의 불이익 내지 위험

•보통 입증책임이라고 하면 이 객관적 입증책임을 의미

•진위불명의 상태는 변론주의 절차 뿐만 아니라 직권탐지주의 절차에서도 생길 수 있으므로 입증책임은 모든 절차에서 적용되는 원칙

⑶ 입증책임의 분배

•법률요건분류설 : 기본적으로 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실에 대하여 입증책임 을 부담한다는 견해

•소송요건에 관해서는 그것이 직권조사사항이면 그 존재가 원고의 소를 적법하게 하므로 원고에게 유리한 것이어서 원고가 그 요건이 구비되었다는 점에 관하여 입증책임을 부담

•관할위반, 중재계약의 존재와 같은 항변사항이면 이를 피고가 주장하여야 비로소 법원이 조사할 수 있으므로 그러한 사유가 존재한다는 점에 대하여 피고가 입증책임을 부담

가. 권리발생사실

•권리를 주장하는 당사자는 그 권리를 발생시키는 요건사실, 즉 권리발생사실에 대하여 입증책임 을 부담

•소비대차계약에 기한 대여금반환청구를 하는 채권자는 그 청구권의 발생원인 사실인 계약체결 사실을 주장, 입증하여야 함

•불법행위에 기한 손해배상 청구를 하는 피해자는 그 청구권의 발생요건 사실인 가해행위, 고의, 과실, 손해발생, 인과관계 등에 대하여 입증책임이 있음

나. 항변사실

•권리를 주장하는 당사자의 상대방 당사자는 권리행사에 응할 수 없음을 주장하므로 권리주장에 반대되는 사실을 주장하고 그에 대하여 입증책임을 부담

•권리를 무효로 만드는 사실로 권리불발생사실은 상대방이 이를 주장하고 그 진실임에 입증책임을 부담

–불공정한 법률행위

–선량한 풍속위반

–통정허위표시 등

•일단 발생한 권리를 소멸시키는 사실로 권리소멸사실도 이를 권리주장자의 상대방이 주장하고 그 진실임에 입증책임을 부담

–변제

–대물변제

–법률행위의 취소

•위 사항은 모두 그 주장자에게 유리한 법규의 요건사실들이기 때문에 이러한 사실들에 입증책임 을 부담하는 것은 일반적으로 피고가 됨

다. 법규범에 따른 분배

•구체적인 경우에 법률이 어느 당사자에게 유리·불리를 따지지 않고 정책적으로 입증책임을 분배하도록 규정하는 경우

•불법행위에 기한 손해배상청구권을 주장할 경우

⇒ 가해자의 고의·과실에 대한 입증책임은 피해자인 채권자가 부담

•계약불이행에 기한 손해배상청구권을 주장할 경우

⇒ 채무자가 자기에게 고의·과실이 없다는 점에 대하여 입증책임을 부담

•같은 불법행위라도 서로 입증책임을 달리하는 경우

예: 민법 제750조(불법행위의 내용)

VS 민법 제756조(사용자의 배상책임), 제758조(공작물 등의 점유자, 소유자의 책임),

제759조(동물의 점유자의 책임)

⇒ 일반 불법행위와는 달리 사용자 책임, 공작물 점유자의 책임, 동물 점유자의 책임에서는 고의·과실이 단서에 규정

⇒ 이는 바로 사용자, 점유자 등에게 입증책임이 있음을 나타내는 것

 

 

⑷ 입증책임의 전환

 : 일정한 요건사실에 대하여 일반적인 입증책임은 정하여져 있지만, 그에 대한 예외를 인정하여 반대사실에 대한 입증책임을 상대방이 부담하도록 하는 것

•입증책임은 입법에 의하여 전환하는 것이 원칙

•입법에 의한 입증책임의 전환: 법률상의 추정에 의한 것, 특별한 규정에 의한 것

가. 법률상의 추정에 의한 것

–추정(어느 사실에서 추측하여 다른 사실을 인정하는 것)

–법률상의 추정은 경험칙을 입법에 반영하여 법규범으로 되어 있는 것을 적용하여 추정하는 것

① 사실추정 : 아버지의 친생자 추정 등

② 권리추정 : 부부소유 물건에 대하여 부부의 공유로 추정

나. 특별한 규정에 의한 것

(예: 사용자책임, 공작물 등의 점유자 및 동물의 점유자의 책임 등)

민법 제756조(사용자의 배상책임) ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자 가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용 자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경 우에는 그러하지 아니하다.