법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 1장. 민사소송의 주체

1장. 민사소송의 주체

Ⅰ.민사소송법 개관
1. 민사소송의 제도적 의의
⑴민사분쟁의 발생과 해결
A는 최신형 노트북을 B에게 100만원에 매도하기로B와 계약을 체결하였다.
그러나 매매대금을 지급해야 했음에도 불구하고 B는여전히 A에게 돈을 갚고 있지 않다.
이러한 경우에 A가 B에게 100만원을 받기 위해서는어떻게 하여야 하는가?
⑵ 권리와 의무의 발생

민법제568조(매매의효력)①매도인은매수인에대하여매매의목적이된권리를이전하여야하며매수인은매도인에게그대금을지급하여야한다.

A : 매수인 B에 대하여 노트북의 소유권을 이전할 의무 부담
B : 매도인 A에 대하여 그 대금 100만원을 지급할 의무 부담

민법 제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.

민법제390조(채무불이행과손해배상)채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다.

⑶ 민사소송의 제도적 의의
•민사소송제도가 사적 법률관계에서 발생하는 분쟁을 해결하여 권리를 보호하는 가장 전형적인 수단
•법원의 판결로 분쟁을 종결 짓는 민사소송보다 더 신속하고 적은 비용으로 분쟁을 해결하는 방법도 있음
: 독촉절차, 재판상화해, 민사조정, 가사조정 등
•민사소송은 사적 법률관계에서 발생하는 분쟁을 실체법에 따라해결하여 개인의 권리를 보호하고 실현시키는 제도
•사적 분쟁해결 방법으로는 민사소송 외에도 다른 절차가 있음에도 불구하고, 그러한 방법으로 분쟁해결이 되지 않을 경우에는 종국적으로 “민사소송”에 의하여 분쟁해결

2. 민사소송법의 4대 이상
⑴적정: 법원이 사실을 인정할 때 정확성을 기하여 실체적 진실을 발견하고, 법률적용을 타당하게 함으로써, 권리 있는 자는 반드시 승소하게 하고 권리 없는 자나 의무 있는 자는 반드시 패소하게끔 하는 것으로 일반적으로 올바른 재판을 하는 것
•대리인제도, 석명권행사, 직권증거조사, 3심제도, 재심제도등

민사소송법 제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙) ① 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다. ② 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.

⑵공평 :소송의 심리에서 양 당사자에게 균등한 기회를 주어 그들을 동등하게 취급하는 것(무기대등의 원칙)으로, ‘법관에 의한 공평한 재판’과‘평등의 제도적 보장’
•공개주의, 법관의제척·기피·회피, 제3자의소송참가등
⑶신속 :신속한재판이이루어져야권리보호가실효성이있기때문에재판이신속하게이루어져야한다는것
•독촉절차, 제소전화해절차, 소액사건심판절차, 적시제출주의등
⑷경제 : 소송에서 당사자와 법원의 비용과 노력을 최소한으로 줄이면서 최대한의 효과를 얻자는 것으로 흔히 소송경제라고 함
•관련제도 :청구병합, 공동소송, 소송구조제도등

Ⅱ.민사소송의 주체
1. 법원
※ 법원의 개념
•법원 : 구체적인 소송사건을 심리하고 재판하는 재판기관(합의부, 단독판사)
•재판소(일본에서재판기관을가리키는용어로우리나라의‘법원’에해당)
•대법원(대법관 14명), 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원, 회생법원
⑴ 합의부
⑵ 단독판사
⑶ 재판권
: 재판권은 법원이 가지는 사법권, 법원은 원칙적으로 일체의 법률상 쟁송을 심판, 재판권은 그 영역에 따라 일반법원이 아닌 다른 재판기관이 가지는 경우가 있음
(헌법재판권-헌법재판소, 가사사건-가정법원, 행정사건-행정법원, 특허사건-특허법원)
⑷ 관할권
:법원이재판권을가진다는전제로하여특정법원이어느사건을담당하여심판할수있는권한
•법원의계급에따라서어느심급의사건을어느법원이담당하는지, 제1심사건중어떤것을단독판사가담당하고, 어떤사건을합의부가담당하는지, 또구체적인사건을어느지역의법원이담당할것인지등을정해놓아야함
가.전속관할
•고도의 공익상의 이유, 또는 제도의 취지에 의하여 특정의 법원에만 배타적으로 인정되는 관할,
•어느 사건의 전속관할법원이 정해져 있으면 다른 법원에서는 관할권이 인정될 수 없음,
•합의관할이나 변론관할에 의하여 관할권 없는 법원에 관할권이 생기지 않음,
•전속관할은 주로 직무관할에 인정되는데 대표적인 것이 심급관할,
•가사소송과 가사비송사건은 모두 가정법원 전속관할
나.임의관할
•당사자의 편의나 이익을 위하여 인정하는 관할,
•임의관할의 경우에는 합의관할과 변론관할이 인정,
•법규정에 전속관할이라고 명시하지 않은 경우에는 대부분이 임의관할
다.토지관할
•전국 각지에 설치된 법원이나 그 지원은 각각 자기의 관할구역을 갖고 있음
•소재지를달리하는동종의법원사이에서동종의직분을분담시키기위하여소재지에따라재판권의분담을정함
•토지관할은재판적이어느법원의관할구역안에있는가에따라서정해짐
•재판적 :소송사건과인적으로나물적으로관련이있는지점(인적재판적, 물적재판적, 보통재판적, 특별재판적)
1) 인적재판적 :
•소송의 당사자(주로 피고)와 토지의 관계에서 결정되는 재판적,
•주소, 영업소에 의하여 결정되는 경우,
•보통재판적은 모두 인적재판적
2) 물적재판적 :
•소송상청구(소송물)와토지의관계에서결정되는재판적,
•불법행위지, 재산이있는곳, 부동산이있는곳에의하여결정되는경우
3) 보통재판적 :
•사건의 종류나 내용을 가리지 않고 어느 특정인에 관련된 모든 소송에서 토지관할을 정하는 기준이 되는 곳,
•소송은 일반적으로 원고가 피고를 불러서 하는 것이 아니라 피고에게 가서 하도록 하는 것(원고는 피고의 법정에 따른다),
•소는 ‘피고’의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할
*자연인: 주소지
*법인과권리능력없는사단·재단: 주된사무소나영업소가있는곳
*국가: 국가를대표하는관청이있는곳이나대법원이있는곳
4) 특별재판적 : 특별한 종류나 성질의 사건에 관하여만 토지관할의 근거가 되는 곳
*의무이행지: 재산권에관한소는의무이행지
*불법행위지: 불법행위에관한소는행위지
*부동산: 부동산에관한소(매매대금청구의소는해당되지않음)는부동산이있는곳

[사례] 서울 강남구 서초동에 주소를 둔 A는 제주도 제주시에 사는 B에게 강원도 춘천시에 있는 토지를 팔았는데, B가 그 매매대금 1억원을 지급하지 않아 이를 받기 위하여 소송을 하려고 한다. A는 어느 법원에 제소할 것인가? •피고 B(자연인)의주소지인제주시가보통재판적인제주시를관할하는제주지방법원이관할법원 •원고 A의주소지인서초동이의무이행지로서특별재판적이되고이곳을관할하는서울중앙지방법원 •춘천시는부동산매매대금청구이기때문에특별재판적이인정되지않음

라. 사물관할
•사물관할은 제1심 소송사건을 다루는 지방법원과 지원에서 단독판사와 합의부 사이의 사물(소송물)의 차이에 의하여 분배하여 정해진 관할
•단독판사(사건을혼자서재판하는 1인의법관)
•합의부(법관 3인으로구성된합의체)
•제1심의경우에는신중한재판보다는신속하고경제적인재판이더중요하다고보아원칙적으로단독판사의관할
•법원조직법제7조(심판권의행사) ④지방법원및가정법원과그지원, 가정지원및시·군법원의심판권은단독판사가이를행한다.
•합의부 사물관할 : 소송목적의 값이 2억 원을 초과하는 사건
•단독판사사물관할 :소송목적의값이 2억원을넘지않는사건
※소송목적값의산정
•소송목적의값이란원고가소로써이루고자하는목적이갖는경제적이익을금전으로평가한금액
•이러한이익을소로써주장하는이익
•소송목적의값은사물관할을정하는기준
•소장이나상소장기타소송상신청서에붙일인지액을정하는기준
마.직무관할
: 법원의 직무의 차이에 따라 여러 법원 사이의 담당사건을 배분하여 정하는 관할(직분관할)
– 수소법원의 관할, 집행법원의 관할, 지방법원 단독판사의 관할, 지방법원 합의부의 관할, 심급관할 등
•민사소송은제1심, 제2심(항소심), 제3심(상고심)의 3심제의구조, 각심급의사건을어느법원이담당하는지는심급관할에따라정해짐
•지방법원합의부관할사건의항소심은고등법원이관할하고, 지방법원단독판사관할사건의항소심은지방법원본원합의부에서관할하며어느경우에나상고사건은대법원의심급관할에속하고, 심급관할은전속관할이기때문에당사자들이임의로관할법원을바꿀수없음
바.합의관할
: 당사자의 합의에 의하여 생기는 관할로 이미 법정관할권이 있는 법원으로 합의를 하는 수도 있지만 관할권이 없는 법원으로 합의하는 경우도 있으며, 이러한 합의는 임의관할에 관하여서만 인정되므로 전속관할에 관하여는 합의가 인정되지 않음
※요건
•제1심법원의임의관할에관하여합의할것
•합의의대상인법률관계가특정되었을것
•관할법원을특정하였을것
•서면으로합의하였을것
사.변론관할
:원고가 관할권 없는 법원에 소를 제기하였어도 피고가 관할위반의 항변 없이 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에 진술함으로써 생기는 관할, 임의관할은 당사자의 편의를 위하여 규정한 것이므로 그에 위반하여 원고가 소를 제기하여도 피고가 아무런 이의를 제기하지 않으면 굳이 수소법원이 관할위반이라고 다른 법원에 이송할 필요가 없다고 해서 인정된 관할
※요건
•원고가 관할권 없는 제1심 법원에 소를 제기하였을 것
•피고가관할위반의항변없이본안에관해변론하거나진술하였을것
•피고가관할위반의항변을하지않았을것
⑸관할권의 조사
•수소법원에 관할권이 있어야 한다는 것은 “소송요건”임
•민사소송법제32조(관할에관한직권조사) 법원은관할에관한사항을직권으로조사할수있다.
•민사소송법제33조(관할의표준이되는시기) 법원의관할은소를제기한때를표준으로정한다.
•조사결과관할권이있다고인정되면법원은심리를계속함
•관할권이없다고확정된경우에는관할권있는법원으로이송
⑹법관의 제척, 기피, 회피
•법관의 중립성
: 민사소송 뿐만 아니라 모든 소송에서 법관이 갖추어야 할 가장 중요한 덕목이 중립성, 국가가 개인의 자력구제를 금지하고 소송제도를 마련하여 국민들로 하여금 이용하도록 한 마당에, 소송에서 법관이 어느 일방에 유리하게 편파적으로 재판을 하는 것은 소송제도 자체의 존재의의를 말살시키는 행위이기 때문임
가.법관의제척
: 법관이일정한법정사유(제척이유)가있는경우에법률상당연히직무집행을할수없는것

민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다. 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때 2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때 3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때 4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.

나. 법관의 기피
: 민사소송법 제41조(제척의 이유) 이외에 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의 신청에 따라 법관을 해당 사건의 직무집행으로부터 배제하는 제도
다.법관의 회피
:법관이 당사자의 신청이나 재판을 거치지 않고 스스로 제척 또는 기피의 사유가 있다고 인정하여 감독권 있는 법원의 허가를 얻어 직무집행으로 부터 피하는 제도
2. 당사자
⑴당사자의 개념
•소송에는 적어도 먼저 소송을 시작하는 적극적인 당사자와 그로부터 소송을 당하는 소극적인 당사자가 존재
– 민사소송에서는 적극적인 당사자를 “원고”라고 하고, 소극적인 당사자를 “피고”라 함
•일반적으로실체법상의권리의무의주체가당사자가됨
•대립당사자구조 :민사소송은원고와피고양측당사자가대립하는것을전제로하여, 원고가없거나피고가없는편면적소송은불가함
•법원은소송에서양당사자에게대등한기회를주어야함(무기대등의원칙)
⑵소송에서의 당사자
•소송에서 특정인이 적법한 당사자로서 소송을 수행할 수 있기 위해서는 ① 당사자확정, ② 당사자능력, ③ 당사자적격이라는 3단계의 요건을 갖추어야 함
•법원은계속중인소송에서당사자로기재된이들에게이 3가지요건이구비되었는지를순서대로심리
•이러한당사자가실제소송을단독으로수행하기위해서는소송능력까지갖추어야함
⑶당사자확정
: 계속적인 소송에서 누구를 당사자로 삼을 것인지의 여부로서, 그 소송에서 당사자로 인정된 이와 실제 당사자로 활동하는 이가 같은 사람이어야 한다는 것
•당사자가확정되는시점은소송계속발생시인소장송달시가되며, 소장에당사자를기재하거나그소장을제출하는것만으로는당사자가확정되지않음
⑷당사자능력
: 일반적으로 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력, 민법상 일반적으로 권리의무의 주체가 될 수 있는 자격을 말하는 권리능력과 대응되는 것(소송상의 권리능력)
•민법상의권리능력자가소송법상당사자능력자이며, 일반적으로자연인과법인에게당사자능력이인정됨
•당사자능력은소송요건의하나로법원의직권조사사항으로조사결과당사자능력이없음이밝혀지면소송요건불비되며, 소송요건의일반원칙에따라보정할수있으면보정을명하는것이타당할것이고, 보정이불가능하거나원고가보정하지않으면그소는부적법하기때문에판결로각하됨
⑸당사자적격
: 어느 특정의 소송사건에서 어느 사람이 자기의 이름으로 원고나 피고, 당사자참가인 등의 당사자가 되는 것이 정당한지 여부를 판단하는 것(정당한 당사자)
•소송에서당사자로확정되고당사자능력도있다고하더라도그사건의내용과는아무런관계가없는엉뚱한사람이당사자가되는경우가발생할수있음
•일반적으로실체법상의권리의무의주체가당사자가되는데, 당사자적격이있는지는구체적인소송에서그청구의내용과당사자의관계에서정해짐
⑹소송능력
: 당사자로서단독으로소송행위를하고상대방이나법원의소송행위를받을수있는능력(✖ 소송무능력자)으로스스로소송행위를할능력이없는자를보호하기위한제도, 실체법상행위능력에대응
•소송능력은소송상자기의이익을스스로충분히주장·옹호할수있는, 즉스스로소송행위를할수있는능력
•소송무능력자의능력을보충 : “법정대리인제도”
•당사자확정, 당사자능력, 당사자적격의문제는소송에서당사자가되느냐, 될수있느냐의문제이지만소송능력은당사자로된이가단독으로소송행위를할수있는지여부
•일반적으로 한번으로 끝나고 그 행위의 결과를 예측하기 쉬운 사법상의 법률행위도 법정대리인의 동의가 필요한데, 당연히 당사자가 할 일들이 대단히 복잡하고 그 결과를 예측하기 아주 어려운 소송행위에서는 이러한 무능력자를 보호할 필요성이 더욱 큼
•사법상의법률행위와달리소송절차는대단히복잡하고소송행위의결과를예측하기어렵기때문에아무리법정대리인의동의가있어도소송행위를소송무능력자에게맡겨놓으면그가불이익을받을가능성이높음
•소송무능력자 : ① 미성년자, ② 피성년후견인
•피한정후견인:원칙적으로소송능력인정, 예외적으로가정법원이한정후견인의동의를받도록한행위에관하여는부정

민사소송법제55조(제한능력자의소송능력) ①미성년자또는피성년후견인은법정대리인에의해서만소송행위를할수있다. ②피한정후견인은한정후견인의동의가필요한행위에관하여는대리권있는한정후견인에의해서만소송행위를할수있다.

•소송능력이 없는 당사자의 개별적 소송행위는 무효이므로 소송능력은 소송행위의 유효요건이기 때문에 소송능력이 없는 당사자에 대한 개별적 소송행위는 무효
예)법정대리인이아닌무능력자에대한기일통지나송달은무효이므로판결정본이무능력자에게만송달되면상소기간은진행하지않음
•법정대리인을통하여소가제기되어적법하게소송계속이생겼으면, 이소송중의개개의소송행위도모두법정대리인이대리해야만함