법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 2. 계약총론

제2장 계약총론

제1절 계약의 기초이론
Ⅰ.계약자유의 원칙
1. 의의와 근거
•계약당사자는 자유로이 계약을 체결하고 그 내용을 결정할 수 있다.
•당사자의 사적자치에 의해서 권리의무관계를 형사하는 것을 기본원칙으로 함
•그러나 당사자의 계약자유는 신의성실 및 공정거래와 법률이 규정하는 강행규정에 의해 제한됨.
2. 계약자유의 원칙에 대한 제한
⑴ 체결의 자유에 대한 제한
① 공익적 독점기업은 관계법률에 의해 정당한 이유 없이 급부의 제공을 거절 못함
예)우편,통신,운송,수도,전기,가스 등
②공공적·공익적 직무에 관하여는 관계법률에 의해 그 직무의 집행을 거절할 수 없음
예)공증인,집행관,법무사,의사,치과의사,한의사,조산사,약사 등
①&②의 경우,곧바로 계약의 성립을 의제할 수 없고,제약의무를 이유로 계약의 체결을 구하는 소를 제기하여 강제함
③ 민법상 지상권설정자의 지상물매수청구권,전세권설정자의 부속물매수청구권
:형성권으로서 계약이 아닌 단독행위이므로 승낙의무가 문제될 여지 없음
④ 보험계약의 체결이 강제되는 경우:자동차책임보험
⑵ 상대방 선택의 자유에 대한 제한
① 국가유공자에 관한 법률:사용자는 국가가 명하는 취업지원 대상자 채용의무(명령된 계약)
②고용시 여성차별금지
⑶ 내용결정의 자유에 대한 제한
① 강행법규에 반하는 내용을 약정한 계약은 무효
예)민사특별법,민법중물권편 및 친족·상속 편의 규정
② 강행규정이 없어도 계약의 내용이 선량한 풍속이나 사회질서에 반하거나 불공정한 것인 경우에도 그 계약은 무효가 됨
③ 규제된 계약 :일정한 계약에 대해 그 계약의 내용으로 삼을 일정한 기준을 법률로 정함
•물가안정에 관한 법률§2①:
“정부는 국민생활과 국민경제의 안정을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 특히 중요한 물품의 가격,부동산 등의 임대료 또는 용역의 대가의 최고가격을 지정할 수 있다.”
④부합계약 :약관의 규제에 관한 법률
⑷ 방식의 자유에 대한 제한
① 보증계약
② 증여
③ 계약을 원인으로 소유권이전등기 신청
④ 임대차계약증서에 확정일자를 갖추는 것
⑤ 친족법상의 계약은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따라 서면으로 신고
⑥ 할부계약,방문판매,다단계판매
⑦ 계약에있어서 국가의 인허가나 증명을 요하는 경우
예)농지매매에 대한 제한,외국인의 토지취득에 대한 제한등
Ⅱ.신의성실과 공정성
•신의성실 및 공정거래의 원칙 :계약상의 행위의 지침
•신의성실 및 계약의 공정성은 일반적으로 계약의 성립,양 당사자가 부담하는 계약상의 의무의 이행 및 강제,나아가서는 한쪽 당사자가 갖는 계약상의 권리의 행사에 있어서도요구됨.
•신의성실 및 공정성은 계약의 묵시적 조항이 결정되어야 할 때 중요한 판단요소가 됨
•또한 신의성실 및 공정거래에 따라 채무자에게는 이행기 이전에 하자있는 이행을 추완할 권리와 계약상의 채무를 이행하는 것이 채무자에게 불합리한 노력과 비용을 발생하게 하는 경우에는 이행을 거절할 권리가 부여되는 근거가 될 수 있음
1. 계약과 신의성실의 원칙
⑴ 법관의 계약통제규범으로서의 신의칙
:계속된 채무관계에서는 신의성실의 원칙은 양 당사자의 행위에 관한 지침으로서 특히 중요한 의의를 가짐 (예:부동산의 임대차,보험계약,대리점이나 독점판매점의 합의,파트너십,고용관계)

[사례]계속적 계약관계에서의 신의성실의 원칙 1945년에 Y국의 자동차 메이커 A는 B를 X국의 자동차 독점판매점으로 지명했다.이 계약은 1946년 1월 1일에 발효하여 1년간 계속되었다.계약에서는 A가 계약갱신을 원하지 않으면 B에 게 1개월의 예고기간을 두고 통지를 할 수 있다고 정해져 있었지만,그렇게 의무화되어 있는 것은 아니었다.이러한 조건에서 그 후 몇 년 동안, 1년간의 계약을 A가 제안하면 B가 이에 서명해 왔 다. 1999년분의 계약에 대해서,A는 갱신을 원하지 않았기 때문에 1998년 11월 30일 B에게 통 지했다.이 경우는 당사자 간의 계약관계가 50년 이상 계속되어 온 것을 고려해,계약내용에 통지 에 관한 규정이 있었음에도 불구하고 B는 당해 상황에서는 통지가 너무 늦은 것을 이유로 손해배 상을 요구할 권리를 가진다.

⑵ 모순된 행위
: 한쪽 당사자의 발언 또는 행위를 신뢰하여 상대방이 합리적으로 행위한 경우에는 이 당사자는 모순된 태도를 취하는 것이 금지됨

[사례] 모순행위와 신의칙 수입업자가 거래은행에 대해 유가증권의 추심을 의뢰했다.은행은 실수로 이 수입업자에게 금전이 지불되었다고 전하고 상당한 금액을 지불했다.은행이 금액이 아직 회수되지 않았다고 알아차렸을 때는 수입업자는 이미 그 금액을 외국의 거래상대에게 불입했으며,되돌리는 것은 불가능했다.이때 은행은 자기가 한 지불의 반환을 요구할 수는 없다.

2.공정성의 원칙
⑴ 국내법
•민법 제104조 외에는 구체적으로 언급하고 있지 않음
•독제규제 및 공정거래에 관한 법률:주로 시장지배적 지위남용 or 독점에 의한 시장왜곡
•일반적인 공정거래 여부는 일반사법과 법원에 의해 판단됨
⑵외국법 :세계 대부분의 법체계에서는 불공정한 수단으로 인하여 체결한 계약의 유효성을 부인함
⑶ 약관과 공정거래
•공정성의 원칙이 강조되는 영역: 소비자관련법
(특히 소비자와 사업자 간의 약관형식으로 체결되는 계약)
3. 신의칙과 공정성의 차이
•신의성실:정신적인 성실함,공정함을 의미하는 것. 주관적인 개념
•공정거래:객관적인 기준인 사실로서의 공정함에 따르는 것
Ⅲ.계약의 해석
1. 계약해석의 의미
•계약이 애매하거나 불명료한 조항을 포함하고 있어 그 정확한 의미를 알 수 없는 경우
•계약규정 그 자체로서는 충분히 명확하다고 생각되는 조항이 서로에게 모순되거나 계약 전체를 고려하면 명확하지 않게 되는 경우에 해석이 필요함
2. 계약해석의 일반원칙
⑴ 공통의 의사의 탐구
⑵ 일방 당사자의 특별한 사정의 탐구

[사례] 표시의 착오와 계약의 해석 심마니 A는 다른 심마니 B에게 국내 자연산 송이버섯을 1개당 40만 원으로 매각하려고 신청을 했다.그러나 A는 국내 자연산 송이버섯을 ‘1개당’40만 원으로 해야 할 부분을 ‘1kg당’으로 잘못 적었다.국내 자연산 송이는 개수를 단위로 하여 매각되는 것이 보통이라고 했을 때 그리고 1kg당송이의 개수는 5~6개이기 때문에 이 신청가격은 이상하게 낮은 것이었다.그럼에도 불구하고 B는 이와 같은 신청을 승낙했다.이 경우,A가 의도했던 것처럼 송이의 가격을 ‘1kg당’ 40만 원으로 하는 계약이 성립된다.양 당사자의 의사가 계약의 문언에 우선한다는 일반적 해석기준을 여기서도 볼 수 있다.

⑶ 객관적 해석의 원리
•공통의 의사를 확정할 수 없을 때,계약은 양 당사자의 입장에서 합리적인 자라면 동일한 상황에서 판단하는 의미에 따라서 해석

[사례] 계약의 객관적 해석 보험계약의 어떤 조항이 보석절도에 대해,보석이 있는 장소에 ‘침입’이 있었을 경우에만 보험약관 규정이 적용된다고 규정하고 있었다. A는 전화수리공을 가장해 전화를 수리한다고 칭하고 B의 집 에 나타났다. A는 구실을 만들어 B의 주의를 돌리고 그 계기를 이용해 B의 보석을 훔쳤다.보험회사는 ‘침입’이 없었다는 이유로 보험금을 지불을 거절했다.그러나 합리적인 해석에 의하면,속이고 안으로 들어가는 행위는 ‘침입’에 해당한다.

⑷ 기타 고려해야 할 사항들
① 계약이 체결되었을 때의 제사정(계약준비단계에 있어서의 교섭을 포함)
② 당사자의 행위(계약체결 후의 행위도 포함)
③ 계약의 성질 및 목적
④ 양 당사자가 유사한 조항에 대해서 이전에 주었던 해석 및 양 당사자 간에 확립되어 있는 관행
⑤ 당해 활동분야에 있어서 조항 및 표현에 대해 일반적으로 주어지고 있는 의미와 유사한 조항에 대해서 이미 얻은 해석
⑥ 관습
⑦ 신의성실 및 공정거래 등을 고려해서 해석해야 함.
⑸ ‘작성자에게 불리하게’의 준칙
•개별로 교섭되지 않았던 계약조항의 의미에 대해 의문이 있을 때는 당해조항을 제안한 당사자(작성자)에게 불리하게 되는 해석이 우선되어야 함. (명시적 or 묵시적으로 널리 승인됨)
⑹ 교섭된 조항의 우선
⑺ 계약 전체를 통한 해석
•계약은 전체로 해석하는 것이 필요하며,조항을 서로 독립시켜 문맥에서 분리해 읽어서는 안 된다.
⇒ 계약은 조항이 서로 모순되지 않도록 기본적으로 일관시키는 방법으로 해석되어야 함

---

제2절 계약의 성립
Ⅰ.계약체결을 위한 요건
1. 계약의 개념
•수인의 당사자가 이행할 채무를 약속하는 합의
•청약의 상대방이 청약자가 요구하는 행위를 하는 것
•부작위를 받아들이는 것으로 청약을 승낙하는 경우의 합의
•일방 당사자만이 채무를 부담하고 상대방에 의한 승낙을 필요로 하는 경우의 합의
•일방 당사자가 상대방의 승낙없이 구속되는 경우의 합의
⑴ 계약에 구속될 의사
•법적으로 구속될 의사를 가지고 있어야 함
•그 당사자의 표시,그 밖의 행위에서 그 당사자가 구속될 의사를 가지고 있다고 상대방이 추측하는 것에 이유가 있는 경우에도 합의가 성립할 수 있음

⑵ 합의
•합의의 방식:한쪽 당사자의 청약을 상대방이 승낙하거나 제3자에 의해 작성된 계약에 동의하는 것 또는 그 밖의 방법
•한쪽 당사자만 구속되는 경우:상대방이 동의를 표시할 필요가 없다
•승낙없이 구속력을 갖는 것이의도된 약속은 계약으로 취급됨

◈법적 의미 있는 합의와 구별해야할 개념들 1) 의향서(lettersofintent) 의향서란 일반적으로 계약을 체결하기 전에 먼저 계약에참여할 의사를 밝히는 것을 말하는 것으로 일반적으로법적구속력이없다. 투자의향서가그예이다. 2) MOU(memorandumofunderstanding: 양해각서) 어떠한 거래를 시작하기전에 쌍방 당사자의 기본적인 이해를 담기 위해 진행되는것으로일반적으로법적구속력이없다. 업무제휴서, 사업제휴서, 업무제휴협약서등으로도불리운다. ※투자의향서나 양해각서는 법적으로 구속력이 없지만 예외적으로 법적 책임이 발생하는경우가있음을주의하여야한다. 가령 자회사의 은행대출에 대하여 은행이모회사에 보증을 요구한 데 대하여모회사가 보증계약 대신에 “자회사가은행에 대한 의무를 이행할 수 있도록주의를 기울일 것이며 만일 이러한 방침을변경하고자 할 때는 은행에 통지해주겠다”라고한경우가있다. 이경우만약 자회사가 파산하고 난 다음에 방침의변경을 통지하였더라도 모회사는대출금에 대하여 보증책임이 있다.

2. 계약의 방식
•당사자 사이의 합의 외에 그 밖의 요건은 필요없다. (낙성,불요식)
⇒ 영미법상의 약인이나 원인을 요구하지 않는 것
또는 계약이 성립하기 위해서 재산의 인도와 같은 형식(요물계약)을 요구하지 않는다는 것을 묵시적으로 나타냄
•계약당사자들이 특별한 합의를 하지 않는 한,계약의 체결은 서면,날인,공증인에 의한 인증,공적인 등기부의 기입 등의 방식이 없어도 유효함
•형식의 자유의 예외
①요식계약 :증여계약상 증서계약의 효력(해제의 제한)
②요물계약 : 현상광고(합의 + 지정된행위의완료)
3. 요물계약
•재산이 채권자(또는 그것을 받을 권한이 있는 자)에게 인도할 때까지 유효하게 성립 안됨
•대륙법계에서는 현상광고(합의+지정된 행위의 완료)와 같이 특수한 영역에서 일방적으로 계약이 성립하기 위해서는 신청의 상대방이 행동하는 것,또는 행동을 개시하는 것이 요구됨

제675조 (현상광고의 의의) 현상광고는 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급 할 의사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생긴다.

Ⅱ.청약과 승낙

1. 계약성립을 위한 원칙(청약과 승낙의 합치)
⑴ 청약
가.청약의 의사표시
•청약은 청약자가 상대방에게 일정한 내용의 계약을 체결할 것을 제의하는 (상대방 있는)의사표시
⇒ 청약자체는 법률행위Ⅹ
•청약에 대해 상대방이 그 전부를 그대로 수용할 때 계약이 성립하므로 청약에는 최소한 상대방과 개별계약에서 그 성립요소가 확정되어 있거나 확정될 수 있는 기준이 있어야 함 (청약의 확정성)
즉 상대방의 단순승낙만으로 계약이 곧 성립할 수 있는 확정성을 가져야 한다.
•청약은 한 사람 또는 복수의 특정한 사람,혹은 일반 공중(광고,포스터,광고지,진열장의 진열,입찰의 유인,경매 등)에 대해 할 수 있음

※ 청약과 청약의 유인과의 구별(⇨해석의 문제) ①청약 :그에 대응하는 승낙만 있으면 곧 계약을 성립시킬 수 있는 확정적인 의사표시 예)정찰가격이 붙은 상품의 진열,자동판매기의 설치 등 ② 청약의 유인 :계약의 체결을 수용할 의사가 있음을 표시하여 타인으로 하여금 청약해 올 것을 요구하는 행위이다.그 유인을 받은 자가 한 의사표시가 청약이 되고,청약을 유인한 자가 승낙을 하여야만 계약이 성립함 예)구인광고,주택의 임대광고,물품판매광고,음식점 메뉴,상품카탈로그 배부,기차시간표의 게시 등

나.청약의 특수문제
1) 일정의 가격으로 물품이나 콘텐츠의 공급 및 서비스를 제공하는 제안⇒청약의 유인
2) 가격을 표시한 물품의 진열⇒ 청약
3) 경매에 물품 출품 ⇒ 청약의 유인
4) 보상금의 신청 ⇒ 그 보상의 대상이 되는 행위를 하는 것으로 승낙된다고 생각


다.청약의 효력
1) 효력의 발생
•청약은 상대방이 있는 의사표시이므로 상대방에게 도달한 때에 효력발생 (§111 ①)
단,불특정인에 대한 청약(예:광고게재 등)은 불특정인이 알 수 있는 때에 효력발생
•청약자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 청약의 효력에 영향미치지 않음
단,당사자의 인격이나 개성이 중시되는 계약(예:고용·위임·조합등)에서는 청약자가 사망한 경우 그의 상속인인 청약자의 지위를 승계하지 못하므로 청약은 효력을 잃게 됨(§657·690·717참조)
2) 청약의 구속력
ㄱ.의의 :청약이 효력을 갖는 동안에는 청약자가 임의로 철회할 수 없음(§527)
ㄴ.구속력의 배제
① 계약의 청약을 철회하더라도 상대방에게 부당한 손해를 줄 염려가 없는 경우(청약자가 청약을 하면서 철회할 수 있음을 유보한 경우와 승낙기간을 정하지 않은 대화자 사이의 청약)에는구속력이 배제됨
② 불특정 다수인에 대한 청약도 민법 제527에 따라 임의로 철회할 수 없음
단,현상광고의 경우광고에서 행위의 완료기간을 정하지 않고 또 그 행위를 완료한 자가 있기 전에는 그 광고와 동일한 방법으로 철회 가능(§679 ②)
그러나,ⅰ)청약을 철회할 수 없는 것을 표시하고 있을 때,(표시는 명확해야 함)
ⅱ)승낙을 위한 일정한 기간을 정했을 때,
ⅲ)청약의 상대방이 청약을 철회할 수 없다고 신뢰하는 것이 합리적이며 또 청약의 상대방이 청약을 신뢰하고 행동했을 때에 청약의 철회는 효력이 없다.
③할부거래·방문판매·전화권유판매의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 경우에 소비자가 일정기간 내에 계약에 관한 청약을 철회할 수 있는 제도가 특별법상 마련되어 있음
ㄷ.청약의 존속기간(승낙적격): 청약의 효력 발생시부터 승낙기간까지
① 청약에는 승낙기간을 정하는 것이 보통이고,승낙기간이 지나면 청약은 효력을 잃음(§528①)
② 승낙기간을 정하지 않은 때에는 승낙에 필요한 상당한 기간이 지나면 효력상실
③ 청약은 그 존속기간동안에만 효력을 유지
⇨청약의 존속기간=청약의 구속력=승낙기간=승낙적격
3) 청약의 효력의 소멸 (2가지 경우)
① 청약의 존속기간이 경과한 때
② 청약의 존속기간 내에 청약의 수령자가 승낙하지 않는다는 뜻을 적극적으로 표시한 것
(청약의 거절)


⑵ 승낙
가.의의
:승낙은 청약에 대응해서 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에게 하는 청약수령자의 의사표시
1) 승낙의 자유
•청약에 대한 동의를 나타낼 때는 그 형태의 여하에 상관없이 이를 승낙이라고 한다.
•청약에 대한 아무런 응답이 없는 경우 불승낙이 원칙
2) 승낙의 상대방:특정의 청약자만
3) 변경을 가한 승낙
:승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.
나.승낙의 효력
: 승낙이 효력을 발생하기 위해서는 청약의 존속기간(=승낙기간)내에 이루어져야 함
1)청약자가 승낙기간을 정한 경우
:승낙의 통지가 그 기간 내에 청약자에게 도달하여야 계약 성립(§528 ①)
•연착통지책무:위반시 연착되지 않은 것으로 봐서 계약성립함.
2)청약자가 승낙기간을 정하지 않은 경우
:승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다 (§529)
단, 상행위에서 대화자 사이의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 않으면 승낙적격을 잃는다.
3)연착된 승낙의 효력
•전 2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.(§530)
⇒ 청약자는 연착된 승낙에 대해 승낙을 함으로써 계약을 성립시킬 수 있다.

[사례]연착된 승낙의 효력 <1>지연된 승낙 A는 자신의 청약에 대한 승낙의 최종일은 7월 31일이라고 표시했다. B의 승낙은 8월2일에 A에게 도달했다. A는 바로 B로부터 요구받은 구입대금의 송금을 지시했다. B가 8월 4일까지 그 지불을 몰랐다고 해도 계약은 8월 2일에 성립한다. B는 그 승낙을 지금은 후회하고 있다고 해도 자신이 지연된 승낙을 원용하여 계약을 무효로 할 수 없다. <2>통신장애로 지연된 승낙 A는 자신의 청약에 대한 승낙의 최종일은 7월 31일이라고 표시했다.B는 시간배달의 통상기간 이 2일간이라는 것을 알고 있어 7월 25일에 승낙의 서간을 송부했다.서간은 봉투에 7월 25일 의 소인이 찍혀 있었지만, A의 국가에서의 우편사업의 갑작스런 파업 때문에 8월 2일에 도달했다. A가 지체 없이 부당한 이의를 주장하지 않는 한 B의 승낙은 효력을 가진다. <3>연착된 승낙에 대한 청약자의 권리 미국 캘리포니아 주 민법은 제1587조 (b)항에서 승낙기간을 정하지 않은 계약의 청약은승낙의통지없이합리적인기간이경과함으로써실효된다고규정하고있는데, 미국캘리포니아주법원의판례에의하면,‘합리적인기간’이라는승낙의요건은청약자의이익을 위한 것이므로 청약자는 지연된 승낙에 대하여 이의를 제기하지 않고 승낙을 받아들임으로써승낙의 지연에 대하여 이의를 제기할 권리를 포기할 수 있으며 이러한 경우 승낙은 적시에도달된것으로보아계약이유효하게성립하고, 나아가이러한계약법의일반법리는당사자가유효한 중재합의를 하였는지를 판단하는 경우에도 적용된다. (대법원 2016. 3. 24. 선고 2012다84004 판결)

⑶ 계약의 성립시기
•승낙이 청약자에게 도달한 때에 계약은 성립함(§111)<도달주의>
•승낙의 형태가 일정한 행위인 경우,청약자가 그 행위를 알았던 시점에서 성립된다.

[사례]행위에 의한 승낙 <1> 이탈리아 베로나에 있는 프라다 판매상A는 한국에 있는 B가 A의 물품을 구입,전매하는 것에 관심을 갖고 있을지도 모른다는 것을 동료에게서 듣고,주문이 없는데 물품을 B에게 송부했다. B는 A가구독하고있는패션잡화업계지에그물품의전매매각광고를게재하였다. A는그광고를읽었다. 이경우 B의 전매매각광고는 승낙의 의사표시로, A가 그광고를 읽은 때 승낙을 알게 되어 계약은 성립한 것으로 이해할 수 있다. <2> A는 A의 물품을 구입·전매하는 것에 B가 관심을 갖고 있을지도 모른다는 것을 동료에게서 듣고 물품을 보내면서 판매점계약의 초안을 덧붙여 B에게 송부했다.그 계약초안에 의하면 B가 자국에 있어서 A의 독점판매점이 되는 것으로 되어 있었다.B가 A가 구독하고 있는 업계지에 그 물품의 광고를 게재했을 때,판매점계약에 대한 합의에 언급하고 있지 않으면 판매점계약에 대한 승낙이 되 지 않는다. 그러나 관계가 진전되고 양 당사자가 그 계약초안의 조항에 따르는 경우는 B가 그 계약초안에 서명하지 않았다 해도 B의 행위는 청약에 대한 승낙으로 취급된다.

⑷ 격지자 간의 계약성립시기
•격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다 (§531)⇨§111의 예외
⇨승낙이 도달하지 않음을 해제조건으로 하여 발신에 의해 승낙의 효력이 생김(해제조건설:통설)
2. 특수한 계약
⑴ 의사실현에 의한 계약성립
•청약자의 의사표시나 관습에 의해서 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우에는 승낙의 의사표시로 인정되는 사실의 존재만으로 계약이 성립함 (§532)
(예:호텔예약주문을 받고 특정 객실을 청소하는 행위)
•계약의 성립시기
: 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때.(상대방에 대한 표시와 도달은 필요Ⅹ)

[판례]제532조에 의한 승낙의 의사표시로 인정될 수 있는 경우 1.예금계약의 성립(대판 1996.1.26, 95다26919) 예금계약은 예금자의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며,금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무런 지장이 없다. 2. 수분양자 등이 분양자에게 보낸 통지서에 나타난 위 의사표시는 상대방의 승낙이 있으면 곧바로 의사의 합치에 이를 수 있는 정도로 내용적으로 확정될 수 있는 청약에 해당하고,분양자가 수분양자들로부터 위 통지서를 받고 수분양자들이 요청한 대로 그에 첨부된 위 환지계획의견서 양식 말미에서명·날인하여 이를 토지구획정리사업시행자에게 제출한 행위는 민법 제532 조에 따라 승낙의 의사표시로 인정될 수 있다. (대판 2003.5.13. 2000다45273)

⑵ 교차청약에 의한 계약성립
:당사자 사이에 동일한 내용의 청약이 서로 교차한 경우,즉 객관적·주관적으로 합치하는 두 개의 의사표시가 존재하게 됨으로써 계약이 성립한다.(§533)
예) A가 B에게 그 소유토지를 2천만 원에 팔겠다고 청약을 한 데 대하여, B가 그 사실을 모르고 그 토지를 2천만 원에 사겠다고 A에게 청약한 경우
⑶ 변경을 가한 승낙
⑷체약강제:공공재
•일방 당사자가 일정한 내용의 계약체결을 원하는 경우에 상대방이 승낙의무를 부담하는 것이 법률에 의하여 강제되는 경우
•생존배려,공익보호 및 공정거래질서를 확립하기 위해 (의료법,수도법,도시가스업법 등)
Ⅲ.약관에 의한 계약의 체결과 약관의 통제
1. 보통거래약관의 개념
•약관:그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다
2. 보통거래약관의 구속력 근거와 계약으로의 편입
⑴ 구속력의 근거
가.자치법설 :약관을 기업이 자주적으로 제정하는 법규로 보는 견해
나.상관습설 :약관에 의해 계약이 체결된다는 관습이 있기 때문에 약관이 효력을 가진다는 견해
다.계약설(판례) :계약당사자인 약관작성자와 그 상대방의 합의가 약관의 구속력에 대한 근거임.
⑵ 약관의 계약편입
•약관을 이용하는 사업자(작성자)가 약관을 명시 또는 설명하고,상대방이 그 약관에 따라 계약을 체결하는 데 동의한 경우에만 계약내용으로 편입됨 (약관의 규제에 관한 법률 §3②③참조)
•명시·설명에 대한 입증책임은 사업자가 부담
•하지만 경제적 지위가 동등하여 불공정한 내용의 약관이 작성될 우려가 없는 경우에는 상대방이 계약의 존재를 알고 있는 한 작성자의 명시·설명이 없더라도 그 약관은 계약 내에 편입됨.
•당사자 사이에 약관이 정하는 내용과 다르게 합의한 부분이 있는 경우에는 개별약정이 약관에 우선함 (동법 §4)
3. 약관에 대한 해석

약관법 제5조(약관의 해석) ① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다. ② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

⑴ 동일성유지의 원칙
:거래에 참여한 ‘일반적 고객의 이익’을 고려하여 정상적 계약당사자가 표시하였으리라고판단되는 의사를 기준으로 해석되어야 함 (동법 §5 ①)
⑵ 작성자 불이익의 원칙
: 약관의 내용이 불명확하여 다의적인 경우에는 작성자가 그 불명확으로 인한 불이익을 부담
(동법§5②)
⑶ 축소해석의 원칙
: 법률에 규정되어 있는 고객의 권리를 제한하거나 사업자의 책임을 제한하는 약관조향은 좁게 해석하여 고객에게 유리하게 해석되어야 함.

[판례]면책약관의 제한해석 (대법원 2016. 6. 10. 선고 2013다13832 판결) 甲주식회사가 乙주식회사에 매도한 고가의 외국산 차량이 신호 대기 중 시동이 꺼지는 등 사고가 발생하여차량을회수하고수리한다음사고발생일부터약 11개월이지난후수리완료통지를하자, 乙회사가甲회사를상대로수리지연에따른사용이익상실로인한손해의배상을구하였는데, 차량의품질보증서에는‘甲회사가차량결함으로인한수리시해당부품의대금과공임을제외한간접비용, 즉렌터카비용이나운휴손실등의비용은보상하지않는다’(이하‘면책약관’이라한다)고기재되어있는사안에서, 통상적인수리에필요한기간을넘는 장기간 동안 수리를 마치지 않고 인도를 지연한 것은 품질보증에 따른 통상적인 수리의무를 제대로 이행하지아니한것으로서품질보증에따른수리와는구별되는별도의위법한채무불이행이고, 甲회사에고의·과실에의한귀책사유가없음이증명되지아니한다면손해배상책임을면할수없음이원칙이며, 면책약관은품질보증약정에따라 차량 판매 후 일정 기간 내에 발생한 고장이나 결함에 대하여 매도인인 甲회사가 수리의무를 부담하는 경우수리의무 이행 과정에서 발생할 수 있는 비용의 보상에 관한 것으로서 통상적인 수리를 전제로 하여 정한 것일 뿐매도인의 수리의무 이행이 장기간 지체됨으로써 매수인이 차량을 사용하지 못하게 되어 발생한 손해에 대한 모든책임까지면제하는취지는아니므로, 면책약관에도불구하고수리지연에따른甲회사의채무불이행책임은면제되지 않는다고 한 사례.

⑷ 신의성실의 원칙
:약관은 그 약관이 적용되는 구체적 사안을 고려하여 신의성실의 원칙에 맞게 해석되어야 한다. (동법 §5 ①)
4. 약관의 규제에 관한 법률(1986년 제정)
⑴ 입법취지 및 적용범위
가.입법취지
:경제적으로 우월한 지위에 있는 기업(또는 사업자)과 경제적 약자의 지위에 있는 소비자사이에서 발생하는 불공정한 거래를 예방·규제함으로써 약자인 소비자를 보호하기 위한 것
나. 약관의 규제에 관한 법률의 성격
①사법(민법·상법)에 대한 특별법(사법적 규제)
: 제1장(총칙:§1~§5),제2장(불공정약관조항:§6~§16)
②행정법의 영역(공법적 규제):제3장 – 공정거래위원회에 의한 약관의 규제(§17~§23)
③강행법규
다.적용범위
•모든 약관에 대해 일반적으로 적용됨 (약관에 관한 일반법)
(약관작성자와 그 상대방이 사업자와 소비자의 관계에 있지 않더라도 유추적용될 수 있다.)
•그러나,다음의 경우에는 동법이 적용되는 약관에 해당하지 않는다.
ⅰ)건설회사가 상가와 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 한 상가매매계약서
ⅱ)약관 작성상의 일방성이 없는 것,즉 사업자와 고객 사이에 교섭이 이루어진 약관조항
ⅲ)계약의 일방당사자가 미리 일방적으로 마련한 것이 아닌 것,즉 계약의 모범을 삼기 위한 데 지나지 않는 ‘서식’(예:부동산중개업소에서 사용하는 부동산매매계약서)
라. 적용되지 않는 경우
•약관이 상법 제3편,근로기준법또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 때는 이 법률을 적용하지 않는다.(약관법 §30 참조)
•특정한 거래 분야의 약관에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우는 약관법에 우선 적용
⑵ 불공정약관조항의 효력
가.무효사유
1) 일반원칙
ㄱ.신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다(약관법 §6①)
ㄴ.약관에 다음의 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정 (약관법 §6②)
ⅰ) 고객에게 부당하게 불리한 조항
ⅱ) 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
ⅲ)계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항
2) 개별적 무효사유
: 일반원칙을 토대로 하면서 제7조 내지 제14조에서 개별적으로 무효사유 규정

제7조(면책조항의 금지) 계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 사업자, 이행 보조자 또는 피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항 2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항 3. 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을가중하는 조항 4. 상당한 이유 없이 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질ㆍ성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항 제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다. 제9조(계약의 해제ㆍ해지) 계약의 해제ㆍ해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항 2. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄우려가 있는 조항 3. 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는조항 4. 계약의 해제 또는 해지로 인한 원상회복의무를 상당한 이유 없이 고객에게 과중하게 부담시키거나 고객의 원상회복 청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항 5. 계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항 6. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항 제10조(채무의 이행) 채무의 이행에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 상당한 이유 없이 급부(給付)의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항 2. 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3자에게 대행할 수 있게하는 조항 제11조(고객의 권익 보호) 고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 법률에 따른 고객의 항변권(抗辯權), 상계권(相計權) 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항 2. 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항 3. 고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항 4. 사업자가 업무상 알게 된 고객의 비밀을 정당한 이유 없이 누설하는 것을 허용하는 조항 제12조(의사표시의 의제) 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 일정한 작위(作爲) 또는 부작위(不作爲)가 있을 경우 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항. 다만, 고객에게 상당한 기한 내에 의사표시를 하지 아니하면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확하게 따로 고지한 경우이거나 부득이한 사유로 그러한 고지를 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 두는 조항 3. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항 4. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시 기한을 부당하게 길게 정하거나 불확정하게 정하는 조항 제13조(대리인의 책임 가중) 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 대리인에게 그 의무의 전부 또는 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관 조항은 무효로 한다. 제14조(소송 제기의 금지 등) 소송 제기 등과 관련된 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조항은 무효로한다. 1. 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항 2. 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관 조항

나.무효의 효과
ㄱ.적용의 제한

제15조(적용의 제한) 국제적으로 통용되는 약관이나 그 밖에 특별한 사정이 있는 약관으로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제7조부터 제14조까지의 규정을 적용하는 것을 조항별ㆍ업종별로 제한할 수 있다.

⇒ 국제적으로 통용되는 운송업·금융업·보험업 및 수출보험법에 의한 수출보험에 관한 약관
ㄴ.일부무효의 경우

제16조(일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은무효로 한다.

Ⅳ.계약의 종류
1. 전형·비전형계약
①전형계약(유명계약): 민법(제3편 제2장 제2~15절)에 규정되어 있는 15종의 계약 (임의규정)
증여·매매·교환·소비대차·사용대차·임대차·고용·도급·여행계약·현상광고·위임·임치·조합·종신정기금·화해
②비전형계약(무명계약):민법전에 규정되어 있지 않은 그 밖의 계약
•비전형계약에 대한 규율은 비슷한 전형계약규정을 유추적용함
③혼합계약 :하나의 계약에 몇 개의 전형계약 혹은 전형계약과 비전형계약의 내용이 혼합된 것
예)식사·숙박 등을 제공하는 호텔숙박계약
2. 쌍무·편무계약(채무의 상호의존성 유무에 따라)
①쌍무계약 :계약당사자가 서로 대가의 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약 (받기위해 준다)
(매매,교환,임대차,고용,도급,조합,화해계약,유상인 소비대차·위임·임치·종신정기금 계약)
•모든 쌍무계약은 유상계약이다.
•부담부증여는 쌍무계약은 아니지만 민법은 쌍무계약에 관한 규정을 적용(§561)
•양 당사자의 채무가 견련관계有 ⇒ 동시이행의 항변권,위험부담에 관한 규정 적용
②편무계약:당사자의 일방만이 채무를 부담하거나 쌍방이 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약(증여,사용대차,현상광고,무상인 소비대차·위임·임치 계약)
3. 유상·무상계약(출연의 상호의존성 유무에 따라)
①유상계약 :계약당사자가 서로 대가적 의미가 있는 재산상의 출연을 하는 계약
(매매,교환,임대차,고용,도급,조합,화해 및 현상광고)
•모든 유상계약이 쌍무계약이 아님(현상광고:편무계약)
•매매에 관한 규정이 준용 (§567)
•어느 한편의 출연에 하자가 있어 상대방의 출연과 대가성을 이루지 못하는 경우
⇒하자있는 출연을 한 자에게 담보책임(무과실책임)을 지움
•채무자의 주의의무는 추상적 경과실을 기준으로 함 (§374참조)
②무상계약 :일방만이 급부를 하든가 혹은 쌍방이급부를 하더라도 그 급부사이에 대가적 의미를 갖는 의존관계가 없는 계약  (증여, 사용대차)
•원칙적으로 담보책임이 발생하지 않음(§559 참조)
•채무자의 주의의무:구체적 경과실을 기준으로 함 →유상계약에 비해 주의의무 완화(§374 참조)
•위임에서는 유상무상을 불문하고 선관의무를 명문으로 규정(추상적 경과실)(§681)
③ 소비대차,위임,임치,종신정기금계약:합의 혹은 원인행위에 따라 유상 or 무상 계약
4. 요식·불요식계약(계약 성립에 일정한 방식이 필요로 하는가에 따라)
•민법은 방식의 자유를 채택하여 채권계약은 대부분 불요식계약임.
•요식계약 :보증계약(§428의2)
5. 낙성·요물계약
①낙성계약 :당사자의 합의만으로 성립하는 계약
•현상광고를 제외한 모든 전형계약은 낙성계약임.
(응모자가 광고에 정한 행위를 완료함으로써(요물성)현상광고계약이 성립)
②요물계약 :합의 외에 당사자의 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약
6. 생전·사인계약
①사인계약 :당사자 일방의 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하도록 정한 계약
•전형계약 중에는 증여에서 사인증여가 사인계약에 해당함 (§562)
②생전계약 :그외
7. 유인·무인계약
•어떤 법률행위의 기초 내지 원인이 되는 것에 무효·취소의 사유가 있는 경우,이것이 그 법률행위에 영향을 주는지의 여부에 따라
•채권계약은 모두 일정한 원인에 의해 체결되므로 모두 유인계약에 속함
8. 계속적·일시적계약
① 계속적 계약 :급부가 어느 기간 동안 계속해서 행해져야 하는 계약
전형계약(소비대차·사용대차·임대차·고용·위임·임치·조합·종신정기금),
계속적 공급계약(신문·가스·전기·물의 공급)
•당사자가 언제든지 계약을 해지할 수 있는 자유 보장
•강한 인적 신뢰관계 존재
•사정변경의 원칙 (예:임대차에서 차임증감청구권 인정)
② 일시적 계약(분할계획):급부의 실현에 시간적 계속성이 필요하지 않는 계약
9. 예약·본계약
①예약 :장래 일정한 본계약을 체결할 것을 약정하는 계약
•본계약과 관계없이 언제나 채권계약에 해당됨 (⇦본계약을 체결할 의무를 부담)
⇒ 본계약의 목적이 불능·불법이어서 무효이면 예약도 무효임
•매매의 예약은 일방예약으로 추정하고(§564), 동조는 다른 유상계약에도 준용함(§567)
②본계약 :예약에 따라 장차 맺어질 계약

Ⅴ.계약의 교섭과정과 책임

1. 신의칙과 공정거래원칙에 반하는 교섭에 의한 책임
⑴ 책임의 근거유형
가.신의칙에 반하는 교섭의 중단 또는 파기
•일방당사자가 계약이 틀림없이 성립할 것이라는 신뢰를 상대방에게 일으켜 놓고 적절한 이유없이 교섭을 파기함으로써 상대방에게 손해를 야기한 경우 ⇒ 손해배상책임 인정
나.고지의무 혹은 설명의무위반
•교섭당사자 중의 일방이 과실로 계약에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정에 관한 내용의 고지의무 를 위반하고 상대방이 잘못된 설명으로 신뢰하여 체결한 경우 ⇒ 고지의무 위반 책임
다.계약교섭단계에서 신의칙상 상대방의 생명·신체·소유권을 보호할 의무
(예)물건을 보여주던 점원의 실수로 육중한 카펫이 넘어져서 고객이 부상을 입음
어머니를 따라나선 미성년자가 슈퍼마켓에서 채소껍질을 밟고 미끄러져 다침
자동차를 사려는 고객이 시운전 중에 그 차를 파손시킨 경우
이런 사례들은 계약적 성질이 아닌 불법행위적 성질을 가진 것으로 판단
⇒§750(불법행위), §756(사용자의 배상책임), §766(손해배상청구권의 소멸시효)가 적용
⑵ 책임의 범위
•발생한 비용,제공된 노무,예정된 약속을 신뢰하고 행했던 거래에 따른 손해가 포함됨
•기회의 상실이 배상되는 경우도 있음
•그러나,피해당사자는 계약이 적절하게 이행되었을 때의 상황에 최대한 가까운 모든 금액을 청구하는 것은 아니다.

[사례] 신의칙에 반하는 교섭책임에 있어서 손해배상의 범위 갑은 식빵 제조업자인데 특허등록된슈퍼자미쌀을 그 저작권자인 A에게 주문하려고 했다.을은 자기가 그 쌀의 저작권을 갖고 있다고 속이고 A가 제의한 것보다 30% 낮은 가격에 재료를 공급한 다고 갑에게 제의했다.갑은 을이 저작권을 갖고 있지 않으며 그 재료를 판매할 수 없다는 것을 알 기까지,그 재료로 만들 생각이던 빵을 판매할 기회를 잃었다.갑은 을과 계약을 체결하지 않았지만 잃어버린 기회와 낭비된 비용에 대해서 을에게 손해배상을 청구할 수 있다.그러나 을이 제의한 낮 은 가격의 대금을 지불하는 것으로 갑이 절약했을 금액에 대해서는 손해배상을 청구할 수 없다.

⑶ 교섭과정에서의 비밀준수의무 위반에 대한 책임
•계약교섭을 하는 양 당사자는 원칙적으로 교섭과정에서 받은 정보를 비밀로 취급하는 의무 無
•그러나 당사자는 비밀을 지키는 것으로 이익을 갖는 경우가 있다.
ⅰ) 그 당사자는 주어진 정보를 비밀로 할 것과 그것을 상대방이 이용해서는 안 되는 것을 명시적으로 표시하는 경우
ⅱ)표시를하지않을때도 상대방이 특정의정보를 비밀로 취급하는묵시의의무를부담하는경우
⇒ 이 정보를 개시하는 것과 또한 계약이 체결되지 않았을 때 자신을 위해 이용하는 것은 신의성실 및 공정거래의 원칙에 반할 수 있음
⇨손해에 대한 배상청구/의무위반자의 이익반환청구/위반행위금지 청구 가능

[사례] 교섭과정상의 비밀준수의무 A는 염색업에서 사용되는 특수한 플라스틱제 자루의 사용에 대해, B가 가지고 있는 노하우를 획득하고 싶다고 제의했다.교섭 도중에 B는 그 노하우의 중요한 특징에 대한 어느 정도의 정보를 A에게 주어야 한다.그것은 A가 그 가치를 평가할 수 있게 하기 위해서이다. B는 주어진 정보를 비밀로 취급할 것을 A에게 명시적으로 요구하지는 않았지만 문서에 대해서 A의 자택주소로 서류를 송부했다.그 정보에 대해서도 A와 둘이 있을 때만 이야기하기로 했다. A는 주어진 정보를 비밀로 취급할 의무를 가지고 있다.A는 그 정보를 타인에게 게시하거나 계 약이 성립되지 않았을 경우에 그 정보를 자신을 위해 이용하는 것도 불가능하다.

2. 계약체결상의 과실책임

※민법 제535조의 구조

⑴계약체결상의 과실책임
: 계약이 아직 체결되지 않았거나,계약이 무효·취소가 된 경우 또는 장래에 계약이 체결될 것이라는 두터운 신뢰를 야기한 단계에서 당사자 일방의 과실에 의하여 상대방에게 입힌 손해를 배상하는 책임제도.
① 교섭단계에서의 신의칙에 기한 책임 (불법행위)
② 민법 제535조(원시적 불능의 경우에만 적용)
⑵제535조의 해석

제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

•민법 제535조 :계약체결상의 과실책임을 인정한 일반조항이라 할 수 없음
가.요건
①목적이 원시적·객관적으로 불능이어야 함 (§535 ①)
②일방 당사자에게 그 불능의 사실에 관해 인식(예견)가능성이 있어야 함 (§535 ①)
③상대방은 목적의 불능으로 인해 손해를 입어야 하고(§535 ①),그 불능의 사실에 대해 선의·무과실이어야 함(§535 ②)
나.법률효과
•일방 당사자는 상대방이 그 계약이 유효하다고 믿음으로써 입은 손해(신뢰이익)를 배상하여야 하는데(§535① 본문),다만 그 배상액은 계약이 유효할 경우에 생길 이익액(이행이익)을 넘지 못함(§535① 단서),

[판례]계약체결이좌절된경우,광고자의책임(대판 2002. 1. 25. 선고 99다63169) 건축설계 우수현상광고에서 당선자가 보수로서 받는 ‘기본 및 실시설계권’이란 당선자가광고자에게 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수있는권리를말하는것이므로, 광고자로서는특별한사정이없는한이에응할의무를지게되어당선자이외의제3자와설계계약을체결하여서는아니됨은물론이고, 당사자모두계약의체결을위하여성실하게협의하여야할의무가있다고할것이며, 만약광고자가일반거래실정이나사회통념에 비추어 현저히 부당하다고 보여지는 사항을 계약내용으로 주장하거나 경제적어려움으로 공사를 추진할 수 없는 등으로 인하여 계약이 체결되지 못하였다면 당선자는 이를이유로 한 손해배상책임을 물을 수 있다. →보충해설 : 현상광고계약은체결되었으므로광고자가기본및실시계약의체결을거부하면, 이는채무불이행책임의문제이다. 그러나당선자가기본및실시계약의체결을신뢰하고별도로지출한 비용에 대해서는 제535조의 책임이 문제된다.

다.입증책임의 문제 :가해자(채무자)가 부담
라.소멸시효기간의 문제
•원칙적으로 채권의 소멸시효(§162), 불법행위적 요소가 강한 경우 §766적용
마.보조자에 대한 사용자책임의 적용 여부
•이행보조자의 계약체결상의 과실에 대해서는 제391조가 유추적용됨

[판례]원시적 불능을 목적으로 한 계약의 효력 (대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다1203,1210 판결) 박물관을건립한甲주식회사가乙주식회사와, 乙회사가박물관을위탁관리하면서통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲회사에지급하기로하는내용의위탁관리계약을체결한사안에서, 통일전망대입장료는폐기물관리법 등 관계 법령에 따라 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것이지만 박물관의입장료는 민간 기업이 운영하는 박물관의 입장료로서 법적 성질을 달리하는 점 등에 비추어통일전망대 입장료를 징수하면서 박물관에 대한 입장료를 통합 징수할 목적으로단일입장권을발행하는것은계약당시부터사실상⋅법률상불가능한상태였으므로위계약은원시적으로불능이어서무효이고, 乙회사는계약체결당시그불능을알았거나알수있었다고 보아야 하므로 甲회사에 민법 제535조 제1항에 따라 신뢰이익 상당의 손해를배상하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

---

▣ 정리하기
1. 계약은청약과승낙에의하여성립한다.
2. 청약이상대방에게도달하면철회할수없다.
3. 승낙적격기간안에이루어진승낙이청약자에게도달한때에계약은성립한다.
4. 약관에의한계약은약관규제법에의하여통제된다.
5. 계약체결전에일방당사자의과실로인하여상대방에게손해가발생한때에그손해를신뢰이익의범위내에서부담한다.
▣ 연습문제
1. 다음 설명 가운데 틀린 것은?
①현실증여와 현실매매는 요물계약이 아니다.
②부담부증여는 원칙적으로 유상계약이다.
③담보책임은 원칙적으로 유상계약에만 인정된다.
④이자부소비대차는 쌍무계약이라는 견해가 판례의 태도이다.
⑤「계속적 채권관계」는 「일시적 채권관계」와는 달리 사정변경의 원칙이 강하게 고려된다.
정답 :2
해설: ① 현실증여와 현실매매는 의무부담행위와 처분행위가 동시에 이루지는 점을 제외한다면 통상의 계약과 마찬가지로 「낙성 불요식계약」이라고 이해된다(통설). ② 수증자의 부담이 독립한 반대급부의 성격을 갖는 이른바 「혼합증여」의 경우를 제외한다면, 증여는 무상계약이기 때문에 여기에 부담이라는 부관이 붙여진다고 해서 그 본질이 바뀌는 것은 아니다. ③ 민법567조 참조. ④ 다수설과 판례의 태도이다(대판 1966. 1. 25, 65 다 2337 참고). ⑤ 이외에도, 급부의 시간적 계속성, 당사자에게 존재하는 강한 신뢰성, 해지권, 기본채권과 지분채권의 분화 등을 그 특징으로 들 수 있다.
2. 계약자유의 원칙과 그 제한에 대한 다음 기술 중 틀린 것은?
①물권법정주의는 계약의 내용결정을 제한하지만, 계약자유의 원칙과 모순되지는 않는다.
②임대차갱신의 거절을 제한하는 것은 계약체결의 자유를 제한하는 것이다.
③전형계약에 관하여 민법에서 규정하고 있는 것은 내용에 관한 계약의 자유를 제한하는 것이다.
④매매 등의 계약이 소유권이전등기의 신청에 있어서 등기원인인 때에는 검인계약서를 제출토록 하는 것은 방식결정의 자유에 대한 제한이다.
⑤전기·가스등의공공사업은법률상계약체결이강제되고있으나, 이용자의신청만으로공급계약이성립하는것은아니다.
정답 :3
해설 : 내용결정의 자유를 제한하는 것이 아니라, 의사의 흠결을 보충하기 위한 임의법규이다.
3. 다음은 유상계약과 쌍무계약에 대한 설명이다. 가장 틀린 것은?
①임대차는쌍무·유상계약이다.
②유상계약은 언제나 쌍무계약이다.
③현상광고는 쌍무계약이 아니다.
④쌍무계약은 언제나 유상계약이다.
정답 :2
해설: 쌍무계약의 대가성은 계약의 성립단계에서 이행, 소멸의 각 단계에서 대가성이 있는 경우를 의미하지만, 유상계약의 대가성은 계약의 전 과정을 고찰하여 전체로서 대가적 의미가 있는 재산상의 출연이 있는 경우를 의미하므로, 유상계약이 언제나 쌍무계약인 것은 아니다.

※ 부족하지만 글의 내용이 도움이 조금이라도 되셨다면, 단 1초만 부탁드려도 될까요? 로그인이 필요없는 하트♥(공감) 눌러서 블로그 운영에 힘을 부탁드립니다. 그럼 오늘도 행복한 하루 되십시오^^