법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 5. 채무불이행과 그 구제수단

 5. 채무불이행과 그 구제수단      

 

                                      

구제   유형	강제 이행	책임(귀책사유)		대상 청구
		손해 배상	계약 해제
이행 지체	◯ (§389)	◯ (§360·393)	◯ (§544·545)	Ⅹ
이행 불능	Ⅹ	◯ (§360·393)	◯ (§546)	◯
불완전 이행	◯ Ⅹ	◯ (§360·393)	◯	Ⅹ
이행 거절	◯	◯ (§360·393)	◯	Ⅹ

Ⅰ. 채무불이행의 개관

1. 채무불이행의 요건

⑴ 공통요건 두 가지 ⇨ 손해배상과 계약의 해제(해지)에 관해서 문제가 됨.

① 위법성(객관적 요건)

•채무의 내용에 좇은 이행이 없을 것(불능, 지체, 불완전이행)

•위법성 – 채무불이행이 있으면 위법하다고 평가됨

② 귀책사유(주관적 요건)

•과실책임의 원칙상 채무의 불이행에 관해 채무자에게 고의나 과실의 귀책사유가 있어야 함

(민사책임, 특히 채무불이행책임에서는 고의와 과실간에 차이를 두지 않음)

- 채무불이행의 요건으로서의 과실 ⇒ ‘추상적 경과실’이 원칙

단, 금전채무의 이행지체에 한해 채무자는 과실 없음을 항변하지 못하는 것으로 하는 특칙있음

⑵ 공통요건이 요구되지 않는 경우

•이행지체의 경우: 채무자의 과실이 요건이 되는 것 아님

[판례] 법률적 판단과 채무자의 고의과실                            대판 2013.12.26. 2011다85352 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이고, 다만 채무불이행에 채무자의 고의나 과실이 없는 때에는 채무자는 손해배상책임을 부담하지 않는다(민법 제390조 참조). 한편 채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 채무자가 채무의 발생원인 내지 존재에 관한 법률적인 판단을 통하여 자신의 채무가 없다고 믿고 채무의 이행을 거부한 채 소송을 통하여 이를 다투었다 고 하더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행 에 관하여 채무자에게 고의나 과실이 없다고는 할 수 없다.

⑶ 이행보조자의 고의나 과실

•법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 인정됨

⇒ 채무자는 책임을 부담하게 됨(§391)

•이행보조자가 이행행위를 하더라도 과실의 정도는 채무자의 주의의무 내지 주의능력을 기준으로 판단해야 함

•이행보조자는 채권자에 대해 채무불이행책임을 부담하지 않음.

단, 불법행위의 요건을 갖추면 그에 따른 책임을 질 수 있음(§750)

[판례] 이행보조자로서의 피용자                                대판 1999. 4. 13. 98다51077, 51084 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채 무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관 계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다. (다만) 채무자의 채권자에 대한 채무 이행행위에 속한다고 볼 수 없는 활동을 하는 사람을 민법 제391조의 이행보조자에 해당한다고 볼 수는 없다.

⑷ 면책특약의 효력

•채무자는 계약자유의 원칙상 채권자와 과실에 대한 면책약정을 할 수 있음

•그러나, 채무자 자신의 고의나 중과실에 대한 면책을 약정하는 것은 사회질서에 반하므로 무효.

•이행보조자의 고의에 대한 면책특약은 유효함(다수설)

⑸ 귀책사유와 책임능력

•민법은 불법행위로 인한 손해배상책임에서 책임무능력자를 따로 정함으로써 가해자의 책임능력을 불법행위의 요건으로 삼는다.

•반면 채무불이행책임의 요건으로서 채무자의 책임능력에 관하여는 명문으로 정하고 있지 않음

⇒ 채무자에게 요구되는 귀책사유는 그가 책임능력을 갖춘 것을 전제로 한다고 함.(통설)

2. 채무불이행에 관한 입증책임

⑴ 채무불이행으로 인한 손해배상청구의 요건

제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

① 채무자에게 채무가 있고 이를 이행하지 않은 사실  (⇨ 채권자가 입증)

② 채무자에게 귀책사유가 있는 사실                 (⇨ 채무자가 입증)

③ 그로 인해 일정한 손해가 발생한 사실             (⇨ 채권자가 입증)

⑵ 입증책임의 부담

가. 채권자의 입증책임 : ①+③

나. 채무자의 입증책임 : ② (§390 단서)

    cf) 불법행위로 인한 손해배상청구: 피해자가 가해자의 고의나 과실을 입증책임 (§750)

 

Ⅱ. 채무불이행의 유형

1. 이행지체

⑴ 개념

: 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자가 그에게 책임있는 사유로 이행을 하지 못하고 이행기를 도과하는 채무불이행의 유형

⑵ 이행지체의 요건

가. 채무의 이행이 가능할 것

나. 이행기에 이행을 해태할 것

1) 확정기한부 채무

⒜ 원칙 : 기한이 도래한 때부터 지체책임(§387① 전단) → 이행최고 불요

⒝ 예외

① 추심채무, 지시채권, 무기명채권 : 이행청구 필요. (§517, §524)

② 채무의 이행에 채권자의 협력을 필요로 하는 채무

: 채권자가 필요한 협력을 제공하여 이행을 최고한 경우에만 지체책임.

③ 쌍무계약상 양 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우

: 상대방의 이행의 제공이 있음에도 불구하고 자기의 채무를 이행하지 않은 경우에만 지체책임.

2) 불확정기한부 채무

•채무자가 그 기한이 도래함을 안 때부터 지체책임을 부담한다(§387① 후단)

•채권자의 최고가 행해진 경우에는 채무자가 기한의 도래를 알지 못하고 있었더라도 최고 시부터 지체

•지체의 효과는 기한의 도래를 안 날 또는 채권자의 최고가 도달한 날의 다음 날부터 발생

3) 기한을 정하지 않은 채무 : 법정채무가 이에 속함

⒜ 원칙

: 채무의 이행에 관하여 기한의 정함이 없는 경우에는 채무자가 이행의 청구(최고)를 받은 때부터 지체의 책임을 진다(§387 ②)

- 예컨대, 부당이득반환채무(대판 1995.11.21. 94다45753)

⒝ 예외

① 반환시기의 약정이 없는 소비대차 ⇒ 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고(§603 ②)

② 불법행위로 인한 손해배상채무

⇒ 성립과 동시에 (그 당일부터) 채권자의 청구없이도 이행지체가 됨(통설, 판례)

4) 기한의 이익을 상실한 채무

⒜ 원인

① 채무자가 담보를 손상·감소 또는 멸실하게 한 때 (§388①)

② 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때 (§388②)

③ 채무자가 파산선고를 받은 때 (채무자회생 및 파산에 관한 법률 §425)

⒝ 효력

•기한의 이익을 상실케 할 사유가 있으면 채권자는 이행기 이전이라도 이행을 청구할 수 있고, 이행을 청구하면 채무자는 기한의 이익을 주장할 수 없다.

※ 기한이 도래한 것으로 의제되는 것이 아님.

•정지조건부 기한이익상실의 특약 有

⇒ 기한이익의 상실사유가 발생함과 동시에 채권자의 최고 없이도 채무자는 이행지체에 빠짐

•채무자의 파산선고시 채권자의 최고 없이 기한부채무는 변제기에 이름

⑶ 이행지체의 효과

① 이행의 강제 (§389) : 채무자의 귀책사유가 없어도 됨

② 손해배상(지연배상) : 지체로 인해 발생한 손해에 대한 배상

③ 전보배상 (§398)

제395조(이행지체와 전보배상) 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.

•전보배상은 채무의 이행에 갈음하는 것으로서 채권은 만족을 얻어 소멸함.

④ 책임의 가중

제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

•채무자의 책임있는 사유로 인하여 이행지체가 된 경우에는 지체 중에 발생한 급부불능에 대해서 채무자는 과실 없음을 이유로 항변하지 못하며, 따라서 손해를 배상해야 함 (위험분배의 사상)

•그러나 채무자가 이행기에 이행을 하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 손해배상책임 無

⑤ 계약의 법정해제권

제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

 

제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

⑷ 금전채무의 이행지체에 관한 특칙(§397)

제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ①금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다. ②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.

•금전채무의 채무자는 이행지체에 대하여 과실없음을 입증하더라도 책임을 면할 수 없으며,

•채권자는 손해발생에 대한 증명 없이도 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 이행불능

⑴ 개념

: 후발적 불능에 있어서 불능에 대한 채무자의 귀책사유가 존재하는 경우

※ 이행불능의 의의

[판례] 이행불능의 판단                                            대판 2016.5.12. 2016다200729 채무의 이행불능이란 단순히 절대적⋅물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 이와 같이 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 내용대로 지켜져야 하는 것이 원칙이므로, 채권자가 굳이 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우에는 쉽사리 채무의 이행이 불능으로 되었다고 보아서는 아니 된다.

⑵ 요건

가. 후발적 불능(채권관계의 성립 이후에 이행이 불능으로 되었을 것)

나. 귀책사유

※ 입증책임 : 급부의 이행 및 불능 여부에 관한 사실에 대해서는 채무자가 입증해야 함

⑶ 효과

① 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸됨

② 전보배상청구권 : 본래의 급부에 대한 청구권에 갈음

•채권관계의 동일성은 그대로 유지 (원래의 채권에 붙어 있던 보증채무질권 등의 담보권, 쌍무계약에서의 동시이행의 항변권은 그대로 유지됨)

③ 계약의 법정해제권(§546)

•채무자의 책임있는 사유로 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

④ 대상청구권

•급부가 불능이 된 경우에 채무자가 ‘그 배상으로서 수취한 것’의 인도, 또는 채무자가 취득한 ‘배상청구권’의 양도를 청구할 수 있는 권리

 

 

[판례] 대상청구권의 행사요건                                        대판 1996. 6. 25, 95다6601 쌍무계약의 당사자일방이 상대방의 급부가 이행불능이 됨으로써 상대방이 취득한 代償에 대하여 급 부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자일방의 대상청구를 거부 하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자일방은 상대방에 대하여 대상 청구권을 행사할 수 없다.

⑤ 배상자의 대위(§399)

•급부불능인 경우 물건 or 권리에 대하여 채무자가 그 가액 ‘전부’를 채권자에게 배상한 때에는 채무자는 그 물건 or 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.

•그러나 채무자가 물건 or 권리의 일부만을 배상한 경우에는 제399조가 적용되지 않는다.

3. 불완전이행(적극적 채권침해)

⑴ 의의

: 채무자가 이행을 하였으나 그것이 채무의 내용에 따른 것이 아닌 불완전한 경우

•부수적 주의의무의 불완전이행

•보호의무의 불완전 이행(적극적 채권침해)

⑵ 불완전이행의 인정근거

•채권관계의 구성요소인 급부의무, 부수적 주의의무, 보호의무의 위반

•민법 제390조 – 채무불이행책임의 포괄규정

⑶ 불완전이행의 요건

① 이행행위가 있었으나 불완전한 이행일 것

② 하자있는 이행이 채무자의 귀책사유로 인한 것일 것 (채무자 입증)

③ 하자있는 이행에 의해 채권자에게 손해가 발생하였을 것

⑷ 효과 – 손해배상청구권 인정, 해제권은 불인정(예외: 계속적 채권관계)

가. 채무의 이행이 불완전한 경우

1) 사과 100상자의 인도채무를 지는 자가 90상자만 인도한 경우

: 추완청구 ⇨ 이행하지 않는 때 → 이행지체

이행불능일 때 → 이행불능

2) 인도한 사과 100상자 중에 계약 당시부터 흠이 있는 경우

–증여인 경우 : 증여자의 담보책임규정(§559)에 의해 처리

–매매인 경우 : 매도인의 담보책임규정(§580, §581)에 의해 처리

3) 계약 이후 매도인의 귀책사유로 흠이 생긴 경우 : 채무불이행책임으로 처리

나. 불완전한 이행으로 부가적 손해를 준 경우 : 채무불이행책임

 

Ⅲ. 불이행에 따른 구제수단

: 강제이행, 손해배상, 원상회복, 감액청구, 수선청구, 보충청구, 자신의 이행을 유보할 권리 등

1. 강제이행

⑴ 개념

: 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자가 국가기관의 강제력을 빌려 채무의 내용 을 강제적으로 실현하는 것

⑵ 강제이행의 방법

가. 직접강제

: 법원의 판결을 얻어 채무자의 재산을 압류하고 이를 처분하여 채권자가 만족을 얻는 경우

•‘주는 채무’에 적당하고 ‘하는 채무’에서는 적절하지 않음

•예) 금전 채권의 집행

특정의 동산 또는 대체물의 일정향의 인도를 구하는 채권의 집행

부동산 또는 선박의 인도나 명도를 구하는 채권의 집행

제3자의 수중에 있는 물건의 인도를 구하는 채권의 집행

나. 대체집행

: 채무자가 해야 할 급부를 채무자에 갈음하여 채권자가 실현하고 이에 대한 비용을 채무자에게 추심하는 강제이행의 방법

•채무자 자신만이 실현할 수 있는 부대체적 급부에 있어서는 사용할 수 없음

다. 간접강제

: 손해배상의 지급을 명하거나 벌금압류 등의 수단에 의해 채무자에게 심리적 압박을 가함으로써 채부자가 급부내용을 실현하도록 강제하는 방법

•채무자만이 할 수 있는 일신전속적 채무(부대체적 작위책무)에 대해 사용.

•채무자의 자유로운 의사를 부당하게 억압하지 말아야 함.

(예: 명예훼손에 대해 법원이 손해배상의 방법으로 명하는 사죄광고는 허용Ⅹ)

⑶ 강제이행과 손해배상의 관계

•강제이행이 있더라도 채권자는 별도로 손해배상을 청구할 수 있다. (§389 ④)

2. 손해배상

⑴ 손해배상의 근거

•채무불이행(§390), 불법행위(§750)

⑵ 손해배상의 범위 (제393조의 해석)

제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

 

[판례] 제393조의 해석                                   대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결 제393조 1항의 ‘통상손해’는 사회일반의 관념에 따라 어떤 선행사실이 있으면 그 후행사실로서 보통 발생되는 손해를 말하고, 동조 2항의 ‘특별손해’는 그 손해가 특별한 사정으로 인한 것이라 하더라도 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때의 손해를 의미한다. 따라서 통상손해에 있 어서는 상당인과관계가 그 규준이 되고 채무자 자신의 예견가능성은 문제되지 않는 데 반하여, 특별 손해에 있어서는 채무자 자신의 예견가능성이 규준이 되고 상당인과관계는 문제되지 않는다. 특별사 정에 대한 채무자의 예견 또는 예견가능성에 대해서는 이행기를 기준으로 판단한다.

① 통상손해

•채무불이행이 있으면 사회일반의 관념에 따라 발생되는 손해(상당인과관계)

•손해배상의 범위: 채무자 자신의 예견가능성의 유무를 묻지 않고 그 전부에 대해 배상청구

② 특별손해

•어느 채권자에게만 있는 특별한 사정에 기해 생기는 손해

•원칙적으로 배상책임 부담하지 않음

단, 채권자에게 있는 특별한 사정에 관해 알았거나 알 수 있었을 때 예외적으로 배상책임

•채무자의 예견가능성은 이행기를 기준으로 판단(통설, 판례)

•특별사정의 존재와 채무자의 예견가능성은 채권자가 입증책임을 짐(통설)

•손해배상의 범위: 특별한 사정에서 통상 생기는 손해를 그 한도로 함

[판례]  특별손해의 배상요건                                        대판 1992. 8. 14, 92다2028 토지매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능에 이른 경우 매도인이 매수인에게 배상해야 할 통상 의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행 당시의 교환가격에 한한다. 그러나 만약 그 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 건물을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 인하여 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면 그 손해는 적어도 특별 한 사정으로 인한 것이고, 나아가 매도인은 이러한 사정을 알고 있었으므로 위 손해를 배상할 의무 가 있다.

※ 상당인과관계설 (통설, 판례)

[판례] 지출비용(이른바, 신뢰이익)의 배상을 청구하기 위한 요건       대판 2017. 2. 15. 2015다235766 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되 는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다. (그리고) 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다.

  

⑶ 손해배상의 방법

: 금전배상의 원칙 (§394)

제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.

⑷ 손해배상액의 산정

가. 산정방법

1) 손해가 금전의 형태로 나타나는 경우

: 채무불이행으로 상실한 금액 자체

2) 손해가 금전의 형태로 나타나지 않은 경우 : 채무불이행의 유형에 따라 다름

① 이행지체의 경우 → 지체된 기간 동안 목적물의 사용료

② 이행불능의 경우 → 불능된 목적물의 시가

③ 불완전이행의 경우 → 하자없는 목적물과 하자있는 목적물의 시가의 차액

나. 손해배상액산정의 기준시기 : 판례의 태도는 통일되어 있지 않음(특히, 이행지체의 경우)

1) 학설 : 책임원인발생시설 vs. 사실심변론종결시설

2) 구체적 판단

① 이행불능의 경우 → 불능시

② 이행지체의 경우 → 원칙적으로 최고하였던 ‘상당한 기간’이 경과한 당시의 시가

⑸ 과실상계

제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

•불법행위에 준용(제763조)

[판례] 과실상계의 항변과 직권주의                                대판 2016.4.12. 2013다31137 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해 배상의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 하고, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 따라 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리⋅판단 하여야 한다.

⑹ 손익상계

•채무불이행에 의하여 채권자에게 손해가 발생함과 동시에 이익이 생긴 경우에는 손해배상액을 산정함에 있어서 이러한 이익을 공제하여야 함

⑺ 손해배상액의 예정

제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

가. 의의

: 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것(§398 ①)

•채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부 계약

•원 채권관계에 종된 계약

•별도의 특약이 없는 한 예정된 배상액 속에는 통상의 손해뿐만 아니라 특별사정에 의한 손해 까지도 포함된 것으로 해석된다.(판례)

•취지 : 입증곤란방지, 분쟁예방

•구별개념 : 손해배상합의(채무불이행으로 인한 손해가 발생한 연후에 배상액을 정함으로써 분쟁을 종결시키려는 합의)

나. 손해배상예정계약이 제한되는 경우

① 근로계약에 있어서 사용자는 근로자와 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약

② 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연배상금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항

③ 예정계약의 내용이 사회질서에 위반되거나, 타인의 궁박·경솔 또는 무경험을 이용하여 폭리를 얻으려는 경우

다. 위약금

: 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전

•위약금은 그 약정목적에 따라 위약벌과 손해배상액의 예정으로 분류

•당사자 사이의 특별한 약정이 없는 한, ‘손해배상액의 예정’으로 추정(§398 ④)

[판례] 위약금과 위약벌의 구별                                   대판 2016. 7. 14. 2012다65973 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장⋅증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위 약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생 할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다.

⇨ ① 명칭이 ‘위약금‘이라고 해서 반드시 ‘손해배상액의 예정‘이 되는 것은 아님

② ‘위약금‘이라는 명칭은 ‘위약벌‘이 될 수 있는데, ‘위약벌‘의 개념은 약속을 어긴 것에 대한 사적인 제재를 의미한다. 따라서 ‘위약벌‘은 채무의 불이행에 의한 손해배상과는 별개이다.

 

 

 

 

 

 

▣ 정리하기

1. 채무자가 채무의 내용을 이행하지 않으면 채무불이행책임을 부담한다.

2. 채무불이행에는 이행지체, 이행불능, 불완전이행이 있다. 요건에 대한 증명책임은 원칙적으로 채무자가 부담한다.

3. 채무불이행책임의 효과로서 손해배상, 강제이행, 법정해제권, 대상청구권이 발생한다.

4. 채무자의 보호의무위반으로 손해가 채권자의 일반법익으로 확대된 경우 채무자는 적극적 채권침해에 따른 손해배상책임을 부담한다.

5. 강제이행의 방법으로는 직접강제, 대체집행, 간접강제가 있다.

6. 손해배상책임의 근거는 채무불이행과 불법행위책임이 있다. 손해배상의 범위는 제393조를 근거로 상당인과관계에 의하여 결정된다.

7. 손해배상은 금전배상이 원칙인데 그 산정기준시기에 관하여 학설은 사실심변론종결시설과 책임원인발생시설이 대립한다.

8. 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것을 손해배상액의 예정이라고 한다.

▣ 연습문제

1. 이행지체의 효과로 볼 수 없는 것은?

① 전보배상 

② 지연배상 

③ 위험부담

④ 강제이행

⑤ 해제권

정답 : 3

해설 : 이행지체의 효과로는 강제이행, 손해배상, 책임의 가중 그리고 계약의 해제권이 인정된다.

2. 채무불이행의 효과에 대한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 이행기가 도래하기 전이라도 손해배상을 청구할 수 있는 경우가 있다.

② 본래의 채권의 담보는 원칙적으로 손해배상청구권을 담보한다.

③ 금전채무의 경우 채무자의 과실이 없더라도 채무자는 채무불이행책임을 면할 수 없다.

④ 손해배상의 방법은 원상회복이 원칙이다.

정답 : 4

해설 : 손해배상청구권은 채무자의 급부이행이 채무자에게 책임있는 사유로 불능이되거나 지체 또는 불완전하게 이행된 경우에 발생한다. 특히 이행불능에 있어 채무자의 급부가 불능이 된다면 이행기 이전이라도 즉시 급부불능이 발생하며, 이때 채무자에게 귀책사유가 있다면 채무자는 채무불이행책임을 부담해야 한다. 금전배상이 원칙이다.

3. 다음 중 채무자가 기한의 이익을 상실하지 않는 경우는?

① 채무자가 한정치산선고를 받은 때

② 채무자가 과실로 담보를 손상시킨 경우

③ 채무자가 파산선고를 받은 때

④ 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않고 있을 때

정답 : 1

해설 : 채무자가 담보를 손상․감소 또는 멸실하게 한 때(388조), 담보제공의 의무를 이행하지 않을 때 (388조), 그리고 파산선고를 받을 때에는 채권자와의 신의칙상 신뢰관계가 유지될 수 없기 때문에 채무자는 기한의 이익을 상실한다.

4. 입증책임에 대한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 이행불능에 의한 채무불이행책임에 있어서 채무자는 이행불능에 대해 자신의 귀책사유가 없음을 입증해야 한다.

② 불완전이행에 있어서 불완전한 이행이 있다는 사실에 대해서는 채무자가, 불완전 이행에 과실이 있었다는 것은 채권자가 입증해야 한다.

③ 채권자지체에 있어서 채권자가 급부의 수령을 지체한 사실은 채무자가 입증해야 한다.

④ 특별손해를 배상받기 위해서는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 채권자가 입증해야 한다.

정답 : 2

해설 : 채무불이행책임에 있어 입증책임은 책임발생의 요건사실에 대한 증명을 채권자와 채무자 중 누가 부담할 것인가에 관한 문제이다. 일반적으로 채무의 이행이 있었다는 사실은 채무자가, 이행이 불능이거 나 불완전하게 이행되었다는 사실은 채권자가, 채무불이행에 채무자의 고의 또는 과실이 없었다는 것은 채무자 자신이 입증책임을 부담한다.

5. 채무불이행에 관하여 인정되지 않는 것은?

① 손해배상청구권의 존속기간 

② 태아의 손해배상청구권

③ 배상자의 대위

④ 과실상계

⑤ 금전배상의 원칙

정답 : 2

해설 : ② 태아의 권리보호에 대해 우리 민법은 개별적 보호주의 즉, 태아의 권리능력은 상속이나 유증, 대습상속, 사인증여, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우에 인정되므로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 태아에게 발생하지 않는다. ① 162조 Ⅰ, ③ 399조, ④ 396조, ⑤ 394조 참조.