법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 7. 채무자 책임재산의 보전

7. 채무자 책임재산의 보전

Ⅰ. 채권자대위권

1. 의의

2. 채권자대위권의 요건
⑴ 피보전권리에 대한 요건(채권자측의 요건)
가. 채권자가 자기의 채권을 보전할 필요성이 있을 것
1) 채권의 존재 : 채권의 종류와 발생원인을 묻지 않으며, 청구권을 포함함.
2) ‘채권을 보전하기 위하여’의 의미 : 재산관리권설
⒜ 금전채권의 경우 : 채무자가 ‘무자력’인 때에만 채권자대위권을 행사할 수 있다(통설, 판례)

※ 예외로 금전채권중 무자력요건이 필요하지 않는 경우 ① 의료인이 치료비청구권을 보전하기 위하여 환자의 국가에 대한 배상청구권을 대위행사하는 경우 ② 금전채권을 가진 채권자가 채무자의 국가에 대한 상속등기청구권을 대위행사하는 경우 ③ 임대차보증금반환청구권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도청구권을 대위행사 하는 경우 ④ 수임인이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우

※ 무자력에 대한 증명책임과 판단시점 채권자대위권의 행사에 의해 채권자가 채무자의 거래생활에 대하여 부당하게 간섭하는 것을 방지 하기 위해서 채권자가 채무자의 무자력을 입증해야 하며, 이때 무자력의 유무는 사실심변론종결당 시를 기준으로 한다 → 재산관리권설과 판례의 태도

[판례] 금전채권에 있어서 무자력의 판단  대판 2009.2.26. 2008다76556 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권 인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변 제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려 되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제 자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3 자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매 각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재 산을 산정할 때 제외하여야 한다.

⒝ 비금전채권의 경우 : 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다.
•피보전권리와 피대위권리가 밀접하게 관련되어 있고, 대위행사가 피보전권리의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요할 것

[판례] 비금전채권에 있어서 보전필요성   대판 2013.5.23. 2010다50014 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하 기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므 로, 그 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은, 채권 자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있 어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

⒞ 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닐 것

※ 채권자대위소송에서 피보전채권에 대한 입증 정도 •채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한도래 등을 입증 → 채권의 발생원인 또는 대항여부까지 입증할 필요 없음

  

[판례] 물권적 청구권이 피보전권리가 될 수 있는지 여부   대판 2007.5.10, 2006다82700, 82717 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있 는바, ①채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 ②자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ③채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대 한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전 등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니 며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.

나. 이행기의 도래
예외)
① 법원의 허가를 받은 때
② 보존행위를 하는 경우 : 채무자의 권리에 대한 시효중단을 위한 이행청구, 미등기 부동산에 대한 보존등기신청, 제3채무자가 파산한 경우의 채무자의 채권의 신고 등
⑵ 피대위권리에 대한 요건(채무자측의 요건)
가. 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것
: 채무자가 스스로 권리를 행사하고 있음에도 채권자대위를 허용하면 채무자에 대한 부당한 간섭이 되기 때문.

[판례] 불행사의 의미  대판 1992.2.25. 91다9312 채권자대위권 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”이라 함은 채무자의 제 3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권 리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권 리행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애 까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등 기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존 등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없 다.

나. 재무자의 (제3자에 대한) 권리가 일신에 전속된 것이 아닐 것 (채권자대위권의 객체)
⒜ 채권자대위권의 목적으로 되는 권리
① 채무자의 책임재산의 보전과 관련이 있는 재산권
: 채권적청구권, 등기청구권, 형성권, 물권적 청구권 등
② 채무자가 제3채무자에 대한 채권자대위권, 채권자취소권
③ 채무자의 국가에 대한 등기신청권
④ 실체법상의 권리를 주장하는 형식으로서의 소송상의 행위
⑤ 이행인수에서 채무자의 인수인에 대한 청구권
⑥ 소멸시효가 완성된 경우에 이를 주장할 수 있는 채무자의 시효원용권
⒝ 채권자대위권의 목적으로 되지 않는 권리
ⅰ) 채무자의 일신전속권 : 채무자에 의해서만 행사될 수 있는 권리
① 가족법상의 권리 : 부양청구권, 상속의 승인과 포기, 이혼에 따른 재산분할청구권 등
② 위자료청구권
③ 계약의 청약이나 승낙
④ 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 권리 : 사용대차·고용·위임 등에 기한 권리
→ 채무자의 재산과 관계되는 점에서 대위권의 객체가 됨
ⅱ) 압류하지 못하는 권리
① 법령에 규정된 부양료·급여채권의 1/2에 해당하는 금액(민집법 §246)
② 근로자가 보상을 받을 권리(근로기준법 §89)
③ 생명·신체의 침해로 인해 구가로부터 배상을 받을 권리(국가배상법 §4)

3. 채권자대위권의 행사

제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

• 채권자는 채무자의 이름이 아니라 자기의 이름으로 채권자대위권을 행사
• 채권자취소권의 경우와 달리 재판상 행사하여야 할 필요는 없으며 재판 외에서의 행사도 가능
• 제3채무자의 항변 : 피대위권리에 대한 항변으로 대항할 수 있으나, 대위사실이 통지된 후에 채무자의 처분행위로 평가되는 사유로는 대항할 수 없음.
  

[판례] 제3채무자의 항변 – 피보전권리의 부존재에 대한 항변  대판 2015.9.10. 2013다55300 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이 나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리 가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권 리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채 권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리⋅판단하여야 한다.

[판례] 제3채무자의 항변 – 대위 사실의 통지 후 처분행위  대판 2015.9.10. 2013다55300 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대 위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목 적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력 이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류⋅가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계 약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이 행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당 한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제 로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이 유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약 을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채 무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있 는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사 하는 채권자에게 대항할 수 없다.

4. 채권자대위권행사의 효과
•채무자의 권리를 행사하는 것이므로 그 행사의 실체법적 효과는 직접 채무자에게 귀속
•채권자가 목적물을 직접 인도받는 경우: 채권자는 제3채무자로부터 수령한 것을 일단 채무자에게 인도한 후에 채무자로부터 임의의 변제를 받거나 강제이행의 절차를 거쳐야만 한다.
•채권의 목적물과 인도받은 목적물이 동종의 것이고 상계적상에 있는 때에 한해 자신의 채권과 상계하여 사실상 우선변제를 받을 수 있다(통설).
5. 대위소송의 판결의 효력

[판례] 대위소송의 각하와 기판력의 범위  대판 2014.1.23. 2011다108095 채권자가 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확 정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권 을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조 에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무 자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 이때 채무자에게도 기판력 이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력 이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사 자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는 다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보 전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다.

  

[사례연습] A의 토지 1,000평이 A→B, B→C에게로 전전매매되었다. 그런데 그 토지에 대한 소유권 등기는 여전히 A의 명의로 머물러 있다. C의 등기이전청구가 있음에도 불구하고 B는 A에게 소유권등기의 이전을 청구하지 않고 있다. 그 토지에 대한 소유권을 취득하기 위한 C의 구체책은 무엇인가? C는 B와의 매매계약에 기해 B에 대하여 토지소유권등기의 이전청구권을 가지고 있다. B가 소유권등기를 이전하지 않는 경우에, ① 우선 C는 B에 대하여 채무불이행책임으로 계약을 해제하면서 손해배상을 청구할 수 있다. → 금전적 만족을 얻는 데 그칠 뿐 토지 자체를 취득할 수 없다. ② C는 B에 대하여 계약상의 채권만을 가지고 있어서 직접 A에게 소유권이전을 청구할 수 없다. ⇨ C는 B에 대한 자신의 등기이전청구권을 보전하기 위하여 A에 대한 B의 소유권등기이전청구권 을 대위행사 할 수 있다.

  
Ⅱ. 채권자취소권

1. 의의

제406조(채권자취소권) ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여 야 한다. <제척기간>

2. 채권자취소권의 요건
① 금전채권인 피보전채권이 존재할 것.
② 채무자의 재산권을 목적으로 하는 법률행위로서, 채권자를 해하는 행위일 것(이상 객관적 요건).
③ 채무자가 행위 당시 채권자를 해함을 알고서 행위할 것.(사해의 의사)
④ 수익자(혹은 전득자)가 채권자를 해한다는 사실을 알고 있을 것(이상 주관적 요건).

[판례] 피보전채권의 발생기초가 마련된 경우  대판 2002.11.8. 2002다42957 소외 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률 관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권 도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바, 이는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채 권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’는 당사자 사 이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실 관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권발생을 목적으로 하 는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다.

⑴ 사해행위
•정의 : 채무자의 일반재산을 감소시켜 채권자에게 충분한 변제를 할 수 없는 재산상태(무자력)를 초래하는 재산상 법률행위
•판단시점 : 행위 당시를 기준으로 소극재산이 적극재산을 상회하여야 하고, 이 상태가 사실심변론종결시까지 계속되어야 함
•애초부터 책임재산으로 기능하지 않는 재산의 처분행위는 사해행위가 되지 않음.

[판례] 사해행위의 의미와 판단시점  대판 2001.4.27. 2000다69026 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지의 여부에 따라 사해성 여부를 판단하 여야 할 것이고, 또 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부 동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다.

[판례] 책임재산으로 기능하지 않는 부동산의 처분행위가 사해행위가 되는지 여부 대판 2001.4.27. 2000다69026 부동산에 관하여 부동산실명법 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권 이전등기가 무효인 경우에는 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설 정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.

⑵ 채무자의 악의 = 사해의사
•채무자의 사해의사는 적극적 의욕이 아니라 책임재산에 감소가 발생한다는 단순한 인식만으로 충분.
•채무자의 악의는 채권자가 입증해야 한다.

[판례] 사해의사의 의미  대판 1997. 5. 9, 96다2606 사해행위의 주관적인 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정된다.

⑶ 수익자, 전득자의 악의
•사해행위시 또는 전득시에 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었던 것을 의미
•수익자 또는 전득자는 자신의 악의 없음을 입증

[판례] 악의의 입증책임  대판 1997. 5. 23. 95다51908 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책 임이 있으나, 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니 고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.

3. 채권자취소권의 행사
⑴ 방법
•채권자가 수익자 또는 전득자를 피고로 하여 자신의 이름으로 재판상 행사하여야 한다.
•사해행위 이후에 채무자가 파산선고를 받고 파산관재인이 부인권을 갖게 된다면 파산채권자 각자는 채권자취소소송을 제기할 수 없다.
⑵ 범위 : 채권의 공동담보의 보전이라는 목적에 필요한 범위 내로 한정되어야 한다.
4. 채권자취소권행사의 효과

제407조(채권자취소의 효력) 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.

⑴ 상대적 무효설(통설, 판례)
•채권자취소권행사에 의한 취소의 효과로 채무자에 의해 일탈된 목적물은 채무자에게 다시 반환되어야 한다.
•다만, 이로 인해 채무자가 목적물에 대한 권리를 회복·취득하는 것은 아니다.
⑵ 책임설
• 일탈된 재산을 채무자에게 반환하지 아니하고 수익자의 명의로 놓아둔 상태에서 책임법적 무효에 의해 채무자의 책임재산으로서의 지위만을 회복한다고 한다.

[판례] 상대적 무효설  대판 2014.6.12. 2012다47548, 47555 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취 소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또 는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으 로 복구되는 것은 아니다.

[판례] 원상회복의 방법 – 원물반환청구과 가액반환청구  대판 2001.2.9. 2000다57139 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상 회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불 가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니 라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득 한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권 이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다.

[판례] 취소 후 채무자가 제3자에게 처분한 경우의 원상회복방법  대판 2017. 3. 9. 2015다217980 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하 여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채 권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재 산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소 를 청구할 수 있다.

5. 채권자취소권의 소멸
•제척기간
: 채권자는 취소의 원인을 안 날로부터 1년 이내, 법률행위가 있는 날로부터 5년 이내에 취소권을 행사하여야 한다(§406 ②).
→ 판례참고

[판례] 제척기간 준수 여부의 판단방법  대판 2002.7.26. 2001다73138․73145 채권자가 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간 이므로 법원은 그 기간의 준수여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사 해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로, 그 기간 준수여부에 대하여 의심이 있는 경 우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자 료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수여부를 확인하여야 할 의무는 없다.

[판례] 전득자에 대한 소송에서 제척기간의 판단  대판 2005.6.9, 2004다17535 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장 이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용 의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회 복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.

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▣ 정리하기
1. 채권자는 자기 채권의 보전을 위하여 그의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 채무자에 갈음하여 행사할 수 있는 권리를 가진다.
2. 채권자대위권의 행사에 의하여 채권자는 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 그 행사의 효과는 직접 채무자에게 귀속한다.
3. 채권의 공동담보인 채무자의 일반재산이 채무자의 법률행위에 의하여 부당하게 감소됨으로써 채무자의 변제능력이 부족하게 되는 경우에 일정한 요건하에서 채권자가 그 법률행위를 ‘취소’하고 채무자로부터 일탈된 재산을 ‘회복’할 수 있는 권리가 있다.
4. 채권자취소권은 채권자가 수익자 또는 전득자를 피고로 하여 자신의 이름으로 재판상 행사하여야 한다.
▣ 연습문제
1. 채권자취소권의 대상이 될 수 있는 것은?
① 상속의 포기
② 대물변제
③ 채무자가 연대채무를 부담하는 행위
④ 이중매매
정답 : 3
해설 : ① 상속의 포기나 승인과 같은 경우에는 그 행위가 채무자의 의사에 따라야만 하기 때문에 취소권의 대상이 되지 못한다. ②의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 인정되지 않는다. ③의 경우에는 책임재산의 감소를 가져오므로 사해행위가 인정된다. ④ 이중매매에 따른 제 1 매수인의 손해배상청구권이 발생하였다면 일정한 경우에 있어 채권자취소권이 발생될 여지가 존재하지만 이중매매 자체에 의해 채권자가 취소권을 행사할 수 없다.
2. 다음 중 채권자대위권의 목적이나 객체가 될 수 있는 권리로만 짝지어 있는 것은?
① 물권적청구권, 계약의 승낙, 공유물분할청구권
② 경락허가결정에 대한 항고, 소의 제기, 등기청구권
③ 계약해지권, 선택채권에 있어서의 선택권, 환매권
④ 채권자대위권, 부양청구권, 채권양도의 통지
정답 : 3
해설 : 채권자대위권은 채권의 보전을 목적으로 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 권리를 행사하는 것 이므로, 권리의 행사가 채무자 개인의 자유의사에 맡겨져 있는 경우에는 대위행사가 인정되지 않는다. 따라서 친생부인권·인지청구권·부양청구권과 같은 신분권이나 인격권 등의 일신전속권은 대위행사의 대 상이 될 수 없다. 더불어 일신전속권은 아니지만 그 행사가 채무자의 자유의사에 맡겨진 계약의 청약․ 승낙 또는 제 3 자를 위한 계약의 수익의 의사표시 등 역시 그 대상이 될 수 없다. 또한 채권자는 소송 개시 이후에 공격방어방법의 제출, 상소의 제기, 집행방법에 관한 이의, 가압류결정에 관한 이의신청과 같이 소송진행을 위한 행위는 할 수 없으며 경락허가결정에 대한 항고와 같이 당사자 사이에서만 인정 되는 권리도 대위할 수 없다. 그러나 계약해지권이나 환매권, 선택권의 경우에는 비록 청구권은 아니지 만 채무자의 책임재산보전의 목적에 적합한 한 채권자는 그 권리를 대위행사할 수 있다.


3. 채권자취소권에 대한 다음 기술 중 틀린 것은?
① 채권자취소권은 반드시 재판상 행사하여야 한다.
② 채무자의 무자력을 취소권의 행사요건으로 한다.
③ 사해행위의 판단은 원칙적으로 사해행위 당시를 기준으로 한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.
④ 인적 담보있는 채권의 경우에는 채권자는 취소권을 행사할 수 없다.
⑤ 채권자는 취소원인을 안 날로부터 1 년 이내에 취소권을 행사하여야 한다.
정답 : 4
해설 : ④ 채권자의 채권에 대해 인적 담보가 설정된 경우에도 채권자는 여전히 채권자취소권을 행사할 수 있다. 왜냐하면 인적 담보가 설정되었다 할지라도 우선변제가 보장되는 것은 아니기 때문이다. ③ 채무자는 사해행위 당시 그 행위에 의하여 무자력이 될 것을 요한다. 즉 어떤 행위의 사해성여부의 판단에 있어서 문제가 되는 채무자의 자력유무는 `행위 당시'를 산정기준으로 한다. 따라서 행위시에 상당한 가격으로 부동산을 매각한 경우에는 후에 그 가격이 앙등하였다고 하더라도 그와 같은 매매는 사해행위가 되지 않는다. 다만 사실심의 변론종결시까지 채무자의 무자력상태가 계속되어야 하기 때문 에 채무자의 사해행위 여부는 행위 당시를 기준으로 하여 사실심의 변론종결시까지 지속되었는지 여부 를 기준으로 판단해야 할 것이다(통설). 채권자는 취소의 원인을 안 날로부터 1 년 이내, 법률행위가 있는 날로부터 5 년 이내에 취소권을 행사하여야 한다(406조 Ⅱ). 이때 기간의 성질은 제척기간이다. 정답은 ④이다.
4. 채권자대위권에 대한 다음 기술 중 틀린 것은?
① 채권자가 대위권을 행사하기 위해서는 채무자의 권리행사에 대한 채권자의 최고나 채무자의 동의를 요하지 않는다.
② 채권자대위권은 채권의 보전을 위하여 필요한 범위에서만 행사할 수 있다.
③ 건물의 보전등기를 하는 것은 채권자의 권리가 이행기 이전이라도 법원의 허가없이 대위행사할 수 있다.
④ 채권자대위권은 재판상 또는 재판외에서 행사할 수 있다.
⑤ 제 3 채무자는 대위권행사의 통지나 고지가 있은 후 채무자에 대한 변제로 대항할 수 없다.
정답 : 5
해설 : 채권자대위권은 원래 채권자의 권리가 이행기에 있어야 하는 것을 원칙으로 하고, 채권자가 이행기 이전에 채무자의 권리를 행사하기 위해서는 법원의 허가를 요한다. 그러나 채무자의 권리에 대한 보존행위에 있어서는 법원의 허가없이 이행기 이전에도 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 이러한 채권자대위권의 행사는 채권자가 대위행사의 사실을 채무자에게 통지함으로써 채무자는 통지 이후 권리의 처분으로 채권자에게 대항하지 못한다. 그러나 제 3 채무자는 대위행사의 통지가 있은 후에도 채무자에 대한 변제나 상계 등을 이유로 채권자에게 항변할 수 있다. 정답은 ⑤이다.

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