법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 13. 고용·도급·위임

13. 고용·도급·위임

Ⅰ. 고용
1. 고용의 의의

제655조(고용의 의의) 고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

⑴ 도급 및 위임계약과의 구별
•고용: 노무의 제공(종속성) - 일신전속성
•도급: 일의 완성을 목적. 대리인 또는 보조자에 의해서도 급부 가능
•위임: 노무 자체의 급부(사무의 처리)를 목적 (노동력의 지배는 노무제공자의 재량에 의해)
⑵ 고용계약(민법)과 근로계약(근로기준법)
① 준별설
: 종속적 노동을 제공하는 근로관계는 고용관계에 포함되지만, 모든 고용관계가 근로관계인 것은 아니다.
② 동일설 : 고용계약과 근로계약을 구별할 실익이 없다.

2. 고용계약의 성립
⑴ 법률행위에 의한 성립
가. 일반원칙 : 법률행위
•당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 고용계약에 의하여 성립 (§655)
나. 고용관계의 제한
① 15세 미만의 자를 근로자로 사용하는 것은 금지됨.
② 18세 미만의 소년근로자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용할 수 없다
③ 여성근로자에 대한 특별한 보호가 주어짐
④ 미성년자의 근로계약은 법정대리인의 동의를 얻어 스스로 체결해야 한다.
⑤ 미성년자의 근로계약이 유효하게 성립한 경우에도 그 고용이 미성년자에게 불리하다고 인정된 때에는 법정대리인 혹은 감독기관인 노동부장관은 이를 해지할 수 있다. (근기법 §67)
다. 법적 성질
① 쌍무·유상·낙성·불요식계약
② 무효·취소논의 제한
: 의사표시의 하자 또는 법률의 위반으로 인한 민법상의 무효·취소는 고용관계에서는 제한되어야 함(통설)
⇒ 강행규정을 위반하여 고용계약이 체결된 때에도 이미 노무급부가 실현된 경우에 계약이 소급 적으로 무효가 되는 것이 아니라, 장래에 대해서 고용의 효력이 부인하는 특수한 청산관계
⑵ 고용계약체결의 명령 (명령된 계약)
•국가의 고용명령 ⇒ 해당 사업체와 보호대상자 사이에 고용관계가 성립
⑶ 고용계약과 고용관계의 성립
① 계약설 : 고용관계의 성립에는 근로계약의 유효한 체결만으로도 충분하다는 견해 (통설)
② 편입설 : 고용계약뿐만 아니라 근로자의 경영체 내로의 편입이라는 사실적 요소가 필요

3. 법률효과
⑴ 노무자의 의무
가. 근로제공의무
※ 주된 급부의무위반과 그 효과
ⓐ 해고와 채무불이행책임
ⓑ 계약당사자의 책임없는 사유로 노무급부가 불가능하게 된 경우
ⓒ 사업상의 경영과 관련된 경영장애로 노무급부가 불가능하게 된 경우

나. 부수적 의무
1) 부작위의무
ⓐ 비밀유지의무
ⓑ 경업피지의무
2) 작위의무
다. 근로자의 책임과 그 제한
1) 위험작업에 있어서의 책임제한
2) 제3자에 대한 근로자의 책임제한

⑵ 사용자의 의무
① 보수지급의무
② 노무급부청구권을 제3자에게 양도하지 않을 의무
③ 안전배려의무 : 신의칙상의 부수적 의무
⇒ 노무자가 피해를 입은 경우 : 고용계약의 위반에 따른 채무불이행으로서 손해배상책임
⑶ 고용관계상 권리·의무의 특수성(일신전속성)

제657조(권리의무의 전속성) ①사용자는 노무자의 동의없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한다. ②노무자는 사용자의 동의없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하지 못한다. ③당사자 일방이 전2항의 규정에 위반한 때에는 상대방은 계약을 해지할 수 있다.

4. 고용관계의 종료
⑴ 고용기간의 만료와 묵시적 갱신
가. 기간의 만료와 고용관계의 종료
나. 고용관계의 갱신

제662조(묵시의 갱신) ①고용기간이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제660조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 전고용에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.

⑵ 통고기간부 해지
가. 고용기간을 약정하지 않은 경우

제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. ③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다.

나. 고용기간을 약정한 경우

제659조(3년 이상의 경과와 해지통고권) ①고용의 약정기간이 3년을 넘거나 당사자의 일방 또는 제3자의 종신까지로 된 때에는 각 당사자는 3년을 경과한 후 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 3월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

⑶ 즉시해지
① 근로자의 동의 없는 노무제공청구권의 양도나 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하는 때
② 고용관계를 계속시킬 수 없는 부득이한 사유가 있을 때
③ 사용자의 파산
⑷ 노무자의 사망
•노무자가 사망하면 고용은 종료
•사용자의 사망은 근로관계를 종료시키지 아니한다.

5. 고용종료 후의 법률관계
: 노무자는 경업피지의무와 비밀유지의무 부담

Ⅱ. 도급

1. 도급계약의 의의

제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급 인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

2. 도급의 법률효과
⑴ 수급인의 의무
가. 일의 완성의무
1) 도급인의 지시와 수급인의 책임
•도급인은 필요한 한도내에서 수급인에게 적당한 지사나 감독 가능
•적당하지 않은 지시에 따름으로써 일의 결과에 하자가 발생하더라도 수급인은 책임있음
2) 제3자의 사용
•수급인이 스스로 노무를 제공하여야 하는 경우가 아니면 제3자를 사용해도 무방
•단, 제3자의 고의 또는 과실에 대하여 수급인은 책임을 부담한다. (§391)
나. 완성물인도의무
•당사자 사이의 특약 우선
•도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 경우 원시적으로 도급인에 귀속
•수급인이 재료의 전부 또는 주요 부분을 제공한 경우 그 건물을 도급인에게 인도하기 전에는 특별한 의사표시가 없는 한 그 소유권은 수급인에게 귀속
•인도와 보수지급은 동시이행의 관계에 있음 (유치권행사)
•도급인에게는 적극적인 검수의무 있음
→ 검수를 함으로써 위험이 이전되고, 보수채권이 변제기에 도달되며 소멸시효기간이 기산됨

[판례] 완성된 물건의 소유권 귀속  대판 1996. 9. 20, 96다24804 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에, 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으 로 귀속된다.

다. 부수적 의무
•도급의 성질상 필요하다면 수급인은 도급인과 상의하거나 정보를 제공해야 할 의무 부담
라. 수급인의 담보책임 : 매도인의 담보책임과의 비교
① 매매의 경우에는 대금감액 혹은 해제가 담보책임의 주된 내용이지만, 도급에서는 하자보수가 주된 내용이다
② 제척기간상의 차이점
–매매 : 물건의 하자 - 안 날로부터6개월,
권리흠결 – (선의) 안 날로부터 1년, (악의) 계약한 날로부터 1년
-도급 : 도급인이 목적물을 인도받은 날로부터 1년간 존속 (§670①),
토지·건물 등의 경우에는 5년 또는 10년간 존속 (§671)
③ 도급인은 일의 완성 전이라도 성취된 부분에 하자가 있다면 담보책임을 물을 수 있다.
(§667①)
1) 담보책임의 성립요건
① 일의 완성에 하자
② 수급인의 귀책사유는 불필요
③ 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다.
면책특약이 있더라도 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대해서는 그 특약이 무효(§672)

제672조(담보책임면제의 특약) 수급인은 제667조, 제668조의 담보책임이 없음을 약정한 경우에 도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.

[판례] 면책특약에 대한 제한적 해석  대판 1999. 9. 21, 99다19032 민법 제672조가 수급인이 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하 여는 그 책임을 면하지 못한다고 규정한 취지는 그런 경우에도 담보책임을 면하게 하는 것은 신의 칙에 위배된다는 데 있으므로, 담보책임을 면제하는 약정을 한 경우뿐만 아니라 담보책임기간을 단 축하는 등 법에 규정된 담보책임을 제한하는 약정을 한 경우에도, 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여 그 책임을 제한하는 것이 신의칙에 위배된다면 그 규정의 취지를 유추하여 그 사실 에 대하여는 담보책임이 제한되지 않는다고 보아야 한다.

2) 담보책임의 내용

제667조(수급인의 담보책임) ①완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. ②도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. ③전항의 경우에는 제536조의 규정(동시이행의 항변권)을 준용한다. 제669조(동전-하자가 도급인의 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우의 면책) 전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 제670조(담보책임의 존속기간) ①전3조의 규정에 의한 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년내에 하여야 한다. ②목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 전항의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다. 제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙) ①토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다. ②전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로 부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.

ⓐ 하자보수의무
•하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 보수를 청구하지 못한다. (§667)
•도급인은 하자의 보수가 끝날 때까지 보수의 지급을 거절할 수 있다(판례)
ⓑ 손해배상의무
•도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
(일종의 선택채권:§667②) ⇒ 과실불필요
ⓒ 손해배상청구권과 하자보수청구권의 관계
•손해배상을 위해서는
ⅰ) 하자보수가 불가능하거나
ⅱ) 하자가 중요한 경우에 한정

[판례] 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 성립시기  대판 2000. 3. 10. 99다55632 민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 보수청구권과 병존하여 처음부터 도 급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으 로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이므로, 하자보수에 갈음한 손해배상청구권 은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에서 성립된다고 봄이 상당하다.

[판례] 하자보수를 청구할 수 없는 경우의 손해배상청구권  대판 1997. 2. 25. 96다45436 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인 여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교 환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함 으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었 을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다.

3) 하자로 인한 도급계약의 해제 : 매도인의 담보책임과의 비교

제668조(동전-도급인의 해제권) 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.

•완성된 목적물의 하자로 말미암아 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인에게 계약의 해제권이 주어진다. (§668)
•건물 기타 토지의 공작물에 관하여는 중대한 하자가 있더라도 해제할 수 없다. (§668)
•목적물의 하자가 매우 중대하더라도 수급인이 하자를 보수함으로써 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약을 해제할 수는 없다고 해석된다.

[판례] 미완성 공작물에 대한 해제의 효과  대판 1992. 12. 22. 92다30160 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인 에게 이익이 되는 경우에는, 도급인이 도급계약을 해제하는 경우에도 계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하 고 도급인은 완성부분에 상당한 보수를 지급하여야 한다. 그러나 건물의 완성부분이 도급인에게 이익이 되지 아니하고, 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하지 않을 때에는 계약해제의 소급효를 인정할 수 있다.

⑵ 도급인의 의무
가. 보수지급의무
•보수의 종류는 특별한 제한이 없으며, 금전으로 지급하는 것이 보통이다.
•정액도급 : 처음부터 일정액으로 한정
•개산도급 : 대강의 개산액만을 정하고 사정에 따라 그 변경을 인정

제665조(보수의 지급시기) ①보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다. ②전항의 보수에 관하여는 제656조제2항의 규정을 준용한다. (약정시기→관습→목적물의 인도와 동시)

•수급인의 보수청구권은 후급인 때에도 계약체결시에 성립
⇒ 수급인의 채권자는 일을 완성하기 전이더라도 보수청구권 압류 가능
⇒ 보수청구권은 전부명령의 대상이 될 수 있음(통설, 판례)
나. 보수지급의무의 담보
1) 유치권
2) 부동산공사수급인의 저당권설정청구권

제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

다. 부수적 의무
① 협력의무 : 필요한 재료 제공, 일정한 지시, 일할 장소 제공 등
② 수급인의 안전에 대한 보호의무 : 수급인이 도급인의 지배하에 있는 사업장에서 일하는 경우

3. 도급의 종료
⑴ 도급인의 해제에 의한 종료
가. 해제의 비소급효

제673조(완성전의 도급인의 해제권) 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.

⇨ 수급인이 일을 완성하고 아직 목적물의 인도가 이루어지지 않은 경우는 해제 불가능

나. 해제와 손해배상
•손해배상의 범위는 수급인이 이미 지급한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 것에서 일을 중지함으로써 면하게 된 수급인의 비용을 뺀 액을 기준으로 한다.

[판례] 일의 완성 전 해제와 보수액의 산정방법  대판 1995.6.9. 94다29300,29317 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공 부분의 완성에 실제 로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 산정하여야 하고, 기성고 비 율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.

⑵ 도급인의 파산과 이에 따른 해제

제674조(도급인의 파산과 해제권) ①도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에는 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. ②전항의 경우에는 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다.

[사례연습] A는 건축업자 B와 주택건설도급계약을 1억 원에 체결하였다. A가 그 보수 가운데 9,000만 원을 지급했을 때 주택이 완성되고 A에게 인도되었다. 한편 인도한지 한 달이 지나지 않아 주택에 심한 누수가 발생하였다. A가 B에 대해 취할 수 있는 법적 구제수단을 설명하라. B가 완성하여 인도한 주택에 심한 누수현상이 발생 ⇒ 목적물의 중대한 하자 ① A는 B에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있고 누수가 심한 상태이므로 B는 하자보수책임을 면할 수 없다 ② 도급인 A는 이 하자에 갈음해서 손해배상청구 가능 ③ 보수청구와 함께 손해가 있을 시 손해배상도 병행청구 가능 : 하자보수기간 A가 그 주택 사용 불능에 의한 손해(숙박비 기타 비용 및 보수로 인한 가치하락) ④ 만약 B가 보수를 해태한 경우 B의 비용으로 제3자에게 이를 하게할 것을 법원에 청구 가능 ⑤ 어느 경우에나 보수지급채무의 이행 거절 가능 ⑥ 그러나, A의 해제권은 인정되지 않음

4. 하도급  
⑴ 의의
•수급인이 맡은 일의 전부나 일부를 제3자로 하여금 독립하여 완성하게 하는 도급
•하도급관계 : 하도급인(수급인)과 하수급입 사이의 계약에 의해 발생
⑵ 하도급의 문제점과 대책
•하도급 거래공정화에 관한 법률(1984년 제정)

Ⅲ. 위임

1. 위임의 의의
⑴ 개념

제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 제686조(수임인의 보수청구권) ①수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다. ②수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다. ③수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.

⑵ 다른 제도와의 관계
가. 고용 또는 도급과의 차이
① 수급인과 수입인 : 자기의 재량에 의해 독자적으로 일의 완성 or 위임사무 처리
노무자 : 사용자의 지휘·명령에 따라 노무 제공
② 위임 : 수단채무(사무처리를 완성하지 않아도 이미 행한 범위 내에서는 채무를 다한 것으로 인정)
도급 : 결과채무(일을 완성하지 않으면 안 되는 채무)
나. 위임과 대리관계
•수임인이 자신의 이름으로 법률행위를 하고 그로 인한 법률효과를 위임인에게 이전하는 경우
⇨ 위임계약◯, 대리관계Ⅹ
•위임인이 수임인으로 하여금 제3자와 법률행위를 할 것을 위임하는 경우
⇨ 법률행위에 필요한 대리권이 위임계약에 포함되어 수여되는 것으로 해석됨에도 불구하고 수임인에게 법률행위를 할 대리권이 주어지는 것은 아님
•대리인의 대리행위는 본인의 수권행위가 있어야 하고, 본인의 이름으로 제3자와 법률행위를 해야 함

2. 위임의 성립
•특별한 방식을 요구하지 않는 낙성·불요식 계약
•편무·무상계약. 위임인의 보수지급의무를 계약내용으로 정하면 쌍무·유상계약
•위임의 규정은 상행위와 관련하여 대리상, 중개업, 위탁매매업 및 운송주선업 등에 대해서 준용됨
•그 밖에 조합원과 업무집행조합원 사이,
회사와 이사 사이,
부재자의 재산관리인,
자(子)의 재산을 관리하는 친권자(§919),
피후견인의 재산을 관리하는 법정후견인(§956, §959),
상속재산을 관리하는 상속인(§1048②) 및
지정 또는 선임된 유언집행자(§1103, §1104) 등의 경우에도 위임의 규정이 준용된다.

3. 법률효과
⑴ 수임인의 의무
가. 위임사무처리의무
1) 선량한 관리자로서의 위임사무처리

제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. – 유상·무상 관계없이

  cf) 무상임치 – 수치인은 자기 재산에 대한 것과 동일한 주의의무 부담
2) 위임인의 지시가 있는 경우 수임인의 의무
•수임인은 따라야 한다.
•그러나, 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 위임인에게 불이익한 경우에는 수임인은 그 사실을 위임인에게 통지하고 지시의 변경을 구해야 함.
•단 사정이 급박하여 그럴 여유가 없는 경우에는 임시조치를 취할 권리와 의무가 있음
•수임인이 부주의로 위임인의 적절치 못한 지시를 알지 못하고 그대로 사무처리함으로써 위임인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 선관주의의무위반으로 인한 채무불이행책임 있음
3) 복수임인에 의한 위임사무처리

제682조(복임권의 제한) ①수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유(예: 수임인의 질병 or 여행) 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다. ②수임인이 전항의 규정에 의하여 제3자에게 위임사무를 처리하게 한 경우에는 제121조(복대리 인선임의 책임), 제123조(복대리인의 권한)의 규정을 준용한다.

나. 부수적 의무
1) 보고의무

제683조(수임인의 보고의무) 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고 하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다.

2) 취득물인도의무

제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무) ①수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다.

3) 취득권리이전의무

제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무) ②수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다.

4) 금전소비에 대한 책임

제685조(수임인의 금전소비의 책임) 수임인이 위임인에게 인도할 금전 또는 위임인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며 그 외의 손해가 있으면 배상하여야 한다.

5) 사무관리와 임치에의 준용
•부수적 의무는 사무관리자와 수치인(보고의무 제외)에게도 인정됨.
⑵ 위임인의 의무
가. 보수지급의무
•오늘날 대부분의 위임계약은 유상성이 사실상 추정됨(판례)

[판례] 보수지급의무  대판 1993. 11. 12, 93다36882 사회통념 또는 거래관행상 보수를 지급하기로 되어 있는 경우에, 보수지급 및 그 액수에 관하여 명시적 약정을 하지 아니하였다 하더라도 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수 를 지급할 묵시적 약정이 있다고 볼 수 있다.

나. 비용선급의무

제687조(수임인의 비용선급청구권) 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다.

다. 필요비상환의무

제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ①수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.

라. 채무대변제의무 및 담보제공의무

제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ②수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.

마. 손해배상의무

제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ③수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.

4. 위임의 종료
⑴ 종료원인
가. 해지

제689조(위임의 상호해지의 자유) ①위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다. ②당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.

[판례] 위임계약에서 법정해지와 임의해지  대판 2015.12.23. 2012다71411 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 따라 특별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. 따라서 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못 한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다. (한편) 민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대 인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고 그로 말미 암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해 를 배상하여야 하나, 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다. (그리고) 수임인이 위임받은 사무를 처리하 던 중 사무처리를 완료하지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하게 되더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 위임계약에서는 시기를 불문하고 사무처리 완료 전에 계약이 해지되면 당연히 위임인이 사무처 리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있으므로, 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.

나. 당사자의 사망

제690조(사망ㆍ파산 등과 위임의 종료) 위임은 당사자 한쪽의 사망이나 파산으로 종료된다. 수임인이 성년후견개시의 심판을 받은 경우에도 이와 같다.

다. 당사자의 파산
라. 수임인의 성년후견개시의 심판
⑵ 위임종료의 특칙
가. 수임인의 긴급처리의무

제691조(위임종료시의 긴급처리) 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인 이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.

나. 위임종료에 대한 대항

제692조(위임종료의 대항요건) 위임종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다.

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▣ 정리하기
1. 타인의 노무의 이용을 목적으로 하는 계약들은 그 계약의 내용과 특성 및 목적에 따라 여러 가지 형태로 형성된다. 민법은 그러한 거래형태를 규율하는 규정들을 마련하고 있다. 고용, 도급, 위임 등이 그것이다.
2. 고용계약은 사용자와 근로자 사이의 계속적 의무관계 속에서 사용자의 지시와 감독하에서 작업하는 일신전속성을 가진 계약이다.
3. 도급계약은 일의 완성을 목적으로 1회적 급부의무를 내용으로 하고, 대리인 또는 보조자에 의해서도 급부할 수 있는 계약이다.
4. 위임은 노무 자체의 급부(사무의 처리)를 목적으로 하지만 노동력의 지배는 노무제공자(수임인)의 자주적 판단(재량)에 의하여 행하여진다.

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▣ 연습문제
1. 건물신축공사도급계약에서 신축된 건물에 하자가 있는 경우 수급인의 책임에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 완성된 건물에 중요하지 않으면서 보수에 과다한 비용을 요하는 하자가 있는 경우에는 도급인은 하자로 인하여 입은 손해배상을 청구할 수 있다.
② 공사를 최후 공정까지 다 마치기 전에는 도급인은 하자보수를 청구하지 못한다.
③ 완성된 건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다.
④ 도급인이 소급인에게 하자의 보수를 청구한 때에는 손해배상을 청구할 수 없다.
⑤ 수급인의 손해배상의무는 도급인의 보수채무보다 선이행되어야 한다.
정답 : 1
해설 : ② 완성된 목적물에 하자가 있는 경우뿐만 아니라 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에 도 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(제667조 1항 본문). ③ 건물 기타 토지의 공작물에 관하여는 중 대한 하자가 있더라도 해제할 수 없다(제668조 단서). 만약 해제를 인정한다면, 수급인에게 과대한 손 실을 줄 뿐 아니라 이미 세워진 건물을 부숴서 원상회복한다는 것은 경제적으로 손실이 크기 때문이다. ④ 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(제667조 2항). ⑤ 도급인의 손해배상청구권과 수급인의 보수청구권은 동시이행의 관계에 있다(제677조 3항). 그러나 도급인이 하자보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사금채권은 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권액과 같은 금액의 금원뿐이고 그 나머지 공사잔대금채권은 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(대판 1990.5.22, 90다카230 참고). ① 제667조 2항 및 1항 단서 참조.
2. 도급의 효력에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?
① 도급인은 하자보수청구권과 손해배상청구권을 택일적으로 행사해야 한다.
② 도급인은 원칙적으로 목적물의 인도와 동시에 보수를 지급한다.
③ 수급인의 일을 완성할 의무에는 완성물인도의무가 포함된다.
④ 수급인의 목적물인도의무에는 소유권이전의무가 포함된다.
⑤ 수급인의 하자담보책임은 도급인이 목적물을 인도받은 후에도 존속한다.
정답 : 1
해설 : ① 도급인은 하자의 보수(혹은 제거)에 갈음하여 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(제667조 2항). ② 당사자 사이에 합의가 있으면 이에 따르고 합의가 없으면 관습에 의하며, 관습도 없으면 목적물의 인도와 동시에 지급한다(제665조 2항, 제656조 2항, 제665조 1항 본문). 그러나 목적물의 인도를 필요로 하지 않는 경우에는 일이 완성된 후 지체없이 지급한다(제665조 1항 단서). ③ 도급의 목적인 ‘일’이 유형적인 경우에 수급인은 그 완성한 물건을 도급인에게 인도할 의무를 진다. ④ 수급인이 목적물을 인도하여야 할 경우에, 완성한 목적물의 소유권이 수급인에게 원시적으로 귀속되었다면 당연히 그 소유권을 도급인에게 이전할 의무도 부담한다. ⑤ 수급인의 담보책임은 목적물을 인도받은 날로부터, 목적물의 인도를 요하지 않는 경우에는 일이 종료한 날로부터 1년간 존속한다(제670조).
3. 갑과 병 사이의 법적 의무가 없음에도 불구하고 갑의 수임인 을이 위임의 내용에 따라 병의 집을 수리하였다. 이에 관련한 기술 중 타당하지 않은 것은?
① 집을 수리한 것이 병의 의사에 합치한다면 갑은 병에게 유익비의 상환을 청구할 수 있다.
② 을이 집을 수리하다가 과실 없이 다친 경우, 을은 갑에게 손해배상을 청구할 수 있으며 갑은 병에 대하여 그 전액을 구상할 수 있다.
③ 만약 갑과 병 사이에 법적 의무가 있는 경우에는 사무관리가 성립할 여지가 없다.
④ 집을 수리한 것이 병의 의사에 합치하지 않는다면 갑은 병에게 현존이익의 한도에서 유익비의 상환을 청구할 수 있다.
⑤ 을과 병 사이에는 사무관리가 성립하지 않는다.  
정답 : 2
해설 : 갑과 을은 위임계약당사자이며, 갑은 병을 위해 그의 사무를 처리한 사무관리자이다. ①, ④ 본인 병의 의사에 반하지 않는 경우에는 필요비 및 유익비 전액을 상환청구할 수 있다(제739조 1항). 반면에 본인의 의사에 반하는 경우에는 현존이익의 한도에서 필요비 및 유익비의 상환을 청구하거나, 현존이익의 한도에서 본인을 위하여 부담한 채무에 대하여 본인으로 하여금 변제케 하거나 담보를 제공케 할 수 있을 뿐이다(제739조 3항). ② 을은 갑의 수임인이므로 위임사무(즉, 병의 집을 수리하는 행위)를 처리함에 있어서 과실 없이 손해를 받았기 때문에 갑에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으나(제688조 3항), 이러한 비용에 대하여 갑은 병에 대하여 전액 구상할 수는 없다. 왜냐하면 사무관리자가 사무관리를 함에 있어서 과실 없이 손해를 받을 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 그 손해의 배상을 청구할 수 있을 뿐이기 때문이다(제740조). ③ 그렇다면 갑과 병 사이에는 위임계약이 성립할 것이고, 을은 병을 위한 복수임인이 될 수 있다(제682조 참조). ⑤을과 병 사이에는 법률관계가 형성되지 않는다.

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