법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 15. 법정채권관계

15. 법정채권관계

Ⅰ. 사무관리의 의의

제734조(사무관리의 내용) ①의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다. ②관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하여야 한다. ③관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는 때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과실이 없으면 배상할 책임이 없다.

1. 법적 의무 없는 타인사무의 처리
•사무관리 : 법적 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리하는 행위 (§734①)
(위임 : 법적인 의무 있음)
2. 사무관리에 관한 특별법
•선원법 : 선장에 대해 다른 선박 또는 항공기의 조난을 안 경우에 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다할 의무를 규정
•유실물을 습득하여 경찰서에 제출한 자, 표류물 or 침몰품을 습득하여 구청장·시장·군수에게 인도 한 자, 해난에 조우한 선박 또는 적하를 구조한 자와 같은 특수한 사무관리자에게 보수청구권 인정
3. 법적 성질 : 준법률행위 (통설)

Ⅱ. 사무관리의 성립요건
1. 타인사무의 관리
•사실행위 및 법률행위 포함됨.
•재산의 보존행위 및 관리·처분행위도 포함.
2. 법률상 의무의 부존재
•관리자가 본인에 대해 사물을 처리할 계약상 의무를 부담하거나 법률규정에 의한 의무를 지고 있는 경우에는 사무관리가 성립되지 않음
•관리자가 본인에 대해서는 아무런 의무를 부담하지 않으나, 제3자에 대한 관계에 있어서 사무를 관리할 의무를 부담하고 있는 경우에도 사무관리의 성립은 부정됨.
3. 타인을 위하여 할 것

[판례] 제3자의 변제와 사무관리 대판 1961. 11. 9, 4293민상729 연대보증인이 그 보증기간 이전의 채무에 관하여 채무변제를 하였다면 이에 관하여는 연대보증인의 변제로서의 효력이 발생하지 아니한다 하여도, 제3자의 변제는 그 자체가 채무자를 위하여 유익한 것이므로, 반증이 없는 한 채무자에게 유익하고 또한 그 의사에 반하지 아니한 것으로 인정하여야 할 것이며, 그 변제는 일종의 사무관리라고 보아야 할 것이므로, 채무를 변제한 연대보증인은 채무 자에 대하여 사무관리의 법리에 따라 동 변제액의 상환청구권이 있다 할 것이다.

Ⅲ. 사무관리의 효과
효과와 관련된 원칙
•본인의 추인이 없는 한 원칙적으로 위임에 관한 규정(§680이하)은 적용되지 않고 사무관리 규정만이 적용된다.
•다만, 본인의 의사나 이익에 적합한 사무관리의 경우에는 위임에 관한 규정이 부분적으로 준용 된다.
•관리행위로 인해 타인의 재산·권리영역에 개입하게 되더라도 사무관리는 적법한 것으로 인정 되지만, 관리자에 대해서는 일정한 주의의무가 부과된다.
1. 사무관리자의 의무
⑴ 사무관리자의 주의의무
•관리자는 본인의 사무처리에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담 (§735 반대해석)
•관리자는 본인의 의사를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사에 적합하게 관리 (§734②)
•그 외의 경우에는 사무의 성질에 좇아 본인에게 가장 이익이 되는 방법으로 관리해야 함(§734①)
•관리자가 본인의 의사나 이익에 반하여 사무를 관리한 경우에는 그 관리행위 자체에 과실이 없더 라도 이로 인해 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. (§734③)
⑵ 관리계속의무

제737조(관리자의 관리계속의무) 관리자는 본인, 그 상속인이나 법정대리인이 그 사무를 관리하는 때까지 관리를 계속하여야 한다. 그러나 관리의 계속이 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함 이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.

⑶ 관리개시통지의무 및 보고의무
•관리자가 관리를 개시한 때에는 지체없이 본인에게 통지해야 한다. 다만 본인이 이미 이를 알고 있을 때에는 통지할 필요가 없다. (§736)
•관리자는 본인의 청구가 있으면 언제든지 본인에게 관리상황을 보고하고, 관리가 종료한 때에는 그 전말을 보고해야 한다. (§738[준용규정], §683[수임인의 보고의무])
2. 본인의 의무
⑴ 비용상환의무
•사무관리가 본인의 이익이나 의사에 합치되는 경우에 본인은 관리자가 지출한 필요비 또는 유익비 의 전액을 상환해야 한다. (§739①)
•관리인이 사무관리를 위하여 제3자에게 채무를 부담한 때에는 본인에게 자기에 갈음하여 이를 변제해줄 것을 청구할 수 있고, 그 채무의 변제기가 도래하지 않은 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. (§739②, §688②)
⑵ 보수지급의무
•본인은 관리자에 대해 보수지급의무를 부담하지 않는다.
•다만 특별법에서는 일정한 경우에 이를 인정
⑶ 기타

제740조(관리자의 무과실손해보상청구권) 관리자가 사무관리를 함에 있어서 과실없이 손해를 받은 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 그 손해의 보상을 청구할 수 있다.

3. 사무관리자의 법률행위와 본인에의 효과귀속 : 학설 대립



Ⅳ. 준사무관리
1. 의의
•타인(본인)을 위하여 사무를 관리한다는 관리의사가 결여된 사무관리
2. 오신사무관리
•학설은 오신사무관리에 대하여는 준사무관리를 인정하지 않는다.
3. 불법관리
•부정설과 긍정설이 대립하는 것은 주로 관리자의 특출한 재능·노력 또는 행운 등으로 본인으로 서는 거둘 수 없는 정도의 이익을 얻은 불법관리에서이다. 부정설은 본인의 능력만으로는 그러한 이익을 올릴 수 없다고 인정되는 경우에 사무관리의 규정을 준용하는 것은 오히려 본인을 부당히 지나치게 보호하는 것이 되어 형평에 맞지 않는다고 비판한다.


제2절 부당이득
Ⅰ. 부당이득의 의의
1. 의의

제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

2. 부당이득의 유형: 비통일설에 따른 구분
⑴ 급부부당이득
: 법률행위나 계약을 원인으로 급부가 행해졌으나 그 법률행위 등이 무효·소멸된 경우에 급부행위로 인해 발생한 이익
•특수부당이득(비채변제, 타인채무의 변제, 불법원인급여)도 급부부당이득의 특별한 형태
⑵ 침해부당이득
: 침해자가 타인(손실자)의 재산적 이익이 있는 법적 지위를 침해하여 얻은 이익
•손실자의 의사와 관계없이 재화가 이전됨으로써 발생하는 유형
예) 타인의 건물을 무단점유하여 영업상 이득을 취하는 행위
⑶ 비용부당이득
: 타인의 물건에 재화나 노무를 제공함으로써 수익자의 재산이 법률상 원인 없이 증가한 경우
예) 타인의 별장을 관리해 주기로 한 사람이 그 집의 수리 도중 자신 소유의 재료를 사용, 지출하여 집주인이 그만큼 이득을 얻게 된 경우
Ⅱ. 부당이득의 요건
1. 법률상 원인의 결여
: 수익자에게 이득의 취득·보유 ‘권한’이 없어야 한다.

[판례] 횡령금을 채무변제에 사용한 경우, 법률상 원인의 유무 대판 2003. 6. 13. 2003다8862 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거 하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음 이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있 어 단순히 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없다.

2. 이득의 취득
•타인의 재화 또는 노무로부터 이득을 취하여야 함
•이득은 적극적인 재산의 증가뿐만 아니라 소극적으로 당연히 발생하였어야 할 재산의 감소를 면하는 것도 포함된다.
3. 손실의 발생
•일방의 이득에 따라 다른 상대방이 손실을 입었어야 한다.
(단, 침해부당이득의 경우에는 그러하지 않음)
4. 인과관계
•일방의 이득이 상대방의 손실에 의해 생길 것, 즉 이득과 손실 사이에 인과관계가 있어야 한다.
•이러한 인과관계는 사회관념상의 연결이 인정되면 족함 (통설, 판례)

[판례] 재산의 감소와 채권의 취득 대판 1996.11.22, 96다34009 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가하 는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론, 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생 하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는 것으로, 채권도 물권과 같이 재산 의 하나이므로 그 취득도 당연히 이득이 되고 수익이 된다.

[판례] 이득에 대한 해석 대판 2012. 5. 10. 2012다4633 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유⋅사용 하는 자는 점유기간 동안 건물의 사용⋅수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있 는데, 여기서 차임 상당액을 산정할 때 통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 부지 부분의 이용 을 수반하는 것이고 차임 상당액 속에는 건물 차임 외에도 부지 부분 차임(지대)도 포함되므로, 건 물 차임은 물론이고 부지 부분 차임도 함께 계산되어야 한다. 그리고 건물소유자가 부지 부분에 관 한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물 의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당 의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유 자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다. 그러므로 건물소유자는 이러한 채무 의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용⋅수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유⋅사용하는 건물임차 인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용⋅수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다.

[판례] 실질적 이득 대판 2017. 6. 29. 2017다213838 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으 로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있는데, 이러한 경우의 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이러한 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평⋅정의의 이념에 근거 하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다.

[판례] 손실에 대한 해석 대판 2001. 4. 13. 2001다8493 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토 지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행 을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용⋅수익할 권능을 상실하 지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하 여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토 지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용⋅수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토 지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.

Ⅲ. 부당이득의 효과
1. 부당이득의 반환
•수익자는 법률상 원인 없이 손실자의 재화나 노무를 통해 취득한 이득을 손실자에게 반환해야 한다. (§741)
•수익자는 받은 목적물을 반환하는 것이 원칙이다.
•원물의 반환이 불가능한 경우에는 가액으로 반환하면 된다. (§747①)
2. 반환의무의 범위
⑴ 선의수익자의 반환범위

제748조(수익자의 반환범위) ①선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.

•선의 : 그의 수익에 법률상 원인이 없음을 알지 못하는 것.
•받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임을 부담한다. (§748①)
가. 원물반환의 경우
나. 가액반환의 경우
⑵ 악의수익자의 반환범위

제748조(수익자의 반환범위) ②악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

• 악의의 수익자는 그가 받은 이득의 전부 및 이에 대한 이자를 반환하여야 하며, 이득의 전부와 이자를 반환하여도 손실자에게 손해가 있는 때에는 그 손해도 아울러 배상해야 한다. (§748②)

[판례] 부당이득한 채권의 원물반환방법 대판 1995. 12. 5. 95다22061 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제 받았다면 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채 권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없으며, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권 양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다.

[판례] ‘악의’의 해석 대판 2010. 1. 28. 2009다24187, 24194 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여 기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신 의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기 하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조 제1항에 의하 여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다.

3. 쌍무계약의 무효·취소에 따른 특수문제
⑴ 동시이행의 항변권

[사례] 쌍무계약에 기해 양 당사자가 각각 자신의 급부를 상대방에게 이행하였으나, 그후에 쌍무계약이 무효로 된 경우에 양 당사자의 반환의무는 어떻게 되는가? 판례 역시 양 반환의무 사이에 동시이행의 관계를 인정하고 있다.

⑵ 반환의무의 범위(위험부담)

[사례] 무효인 매매계약에 기해서 인도된 목적물이 멸실되거나 훼손된 때에 이득반환은 어떻게 처리되는가? 양 당사자의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 매수인의 이득반환채무는 그 한도에서 급부불능이 되어 소멸한다. 한편, 상대방(매도인)의 반환의무도 제537조 규정의 취지에 따라 마찬가지로 소멸한다.

[판례] 부당이득반환채무의 동시이행관계 대판 1993. 5. 14, 92다45025 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자 의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득 한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는 바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구 별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행 이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.

Ⅳ. 특수한 부당이득
1. 비채변제
⑴ 의의
: 채무가 없음에도 불구하고 채무가 있는 것으로 잘못 알고 변제한 경우를 말한다.
•변제자는 원칙적으로 수령자에게 그 급부한 것을 부당이득으로서 반환 청구할 수 있다.
•그러나 민법은 일정한 경우에 그 반환청구를 인정하지 않는다.
(악의의 비채변제, 도의관념에 적합한 비채면제)
⑵ 악의의 비채변제
: 채무가 원래부터 존재하지 않거나 그후에 소멸되었음에도 불구하고 변제자가 변제당시 이러한 사정을 알고서 변제로서 급부한 것 ⇒ 반환청구 못함(§742)
⑶ 도의관념에 적합한 비채면제
•채무가 존재하지 않음에도 불구하고 변제하였으나, 그 변제가 도의관념에 적합한 것인 때에는 반환청구권이 배제된다. (§744)
2. 변제기 전의 변제

제743조(기한전의 변제) 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 그러나 채무자가 착오로 인하여 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다.

3. 타인채무의 변제
① 타인채무라는 것을 알면서 타인의 채무를 변제한 경우
→ 제3자를 위한 유효한 변제가 되므로(§469, §364), 채권은 소멸하고 채권자와 변제자 사이에서 부당이득 반환관계는 문제되지 않는다.
② 타인채무를 자기의 채무로 오신하여 변제한 경우
→ 이 경우에는 타인을 위하여 변제한 것이 아니므로 제3자 변제의 효력이 발생하지 않는다.
따라서 변제자는 채권자에게 급부한 것을 부당이득으로서 반환 청구할 수 있다.
Ⅴ. 불법원인급여

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 의의
•민법 제746조에서는 불법원인급여에 의한 반환청구를 인정하지 않고 있다.
2. 요건
⑴ 급부의 원인이 불법할 것
•급부의 원인이란 급부의 원인된 법률행위 내지 그 법률행위에 의해 달성하려는 사회적 목적을 말한다. 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 급부가 불법한 급부에 대한 대가(첩관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법한 원인을 위한 급부로 된다.
⑵ 급부가 행해질 것

[판례] 불법원인의 해석 대판 2017. 3. 15. 2013다79887, 79894 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반 환을 청구하지 못한다.”라고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정 하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성⋅반윤리성⋅반 도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

3. 불법원인급여와 물권적 반환청구권의 관계
: 급여자가 본권에 기하여 반환을 청구할 수 있는가?
예컨대, 불륜관계의 지속을 목적으로 부동산을 증여하기로하고 등기까지 이전해주었는데, 그 후 두 사람 사이의 관계가 악화되어 증여자가 증여계약과 물권행위의 무효를 주장하면서 부동산에 대한 소유권의 반환을 청구하는 경우가 이에 해당한다.
•종래의 판례 : 제746조 본문에 의해 물권적 반환청구권까지 부인되지 않는다고 판단
•변경된 판례 : 물권적 반환청구권을 부인 (아래 판례 참고)

[판례] 불법원인급여에 기한 물권적 반환청구권의 인정여부 대판[전원합의체] 1979. 11. 13. 79다483 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한 다고 규정한 취지는, 민법 제103조의 규정과 함께 사법의 본이념으로서 사회적 타당성이 없는 행 위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이라 할 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니라 할 것이다. 그러므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급 여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없다.

4. 제746조 단서
: 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있다. (§746 단서)
[판례] 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용됨
5. 불법원인급여의 반환약정
•제746조는 불법원인급여자의 수령자에 대한 급여물반환청구에 있어서 국가가 법률상의 협력을 거부한다는 데 그 입법취지가 있을 뿐이기 때문에 불법원인급여의 반환에 관해 양 당사자가 제746조와 반대되는 합의를 한 경우에 이를 금지할 필요는 없다.

---

제3절 불법행위
※ 유형
① 일반불법행위책임
② 공동불법행위책임
③ 불법행위의 특수문제
Ⅰ. 일반불법행위
1. 서론
⑴ 불법행위의 의의

제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

⑵ 불법행위책임과 다른 책임과의 관계
가. 민사책임과 형사책임
1) 민사책임: 발생한 손해의 전보(손해배상)
2) 형사책임: 형사상의 형벌에 의한 제재
※ 차이점

구분		민사책임	형사책임
근거법		사법(私法)상의 제도	공법(公法)상의 제도
목적		손해전보	응보, 재발 방지 및 예방
요건	과실	고의·과실 구분없음	고의와 과실 구분
	미수	책임없음	미수·예비·음모 처벌
효과		고의·과실 책임의 차이없음	고의 >과실

나. 계약책임과 불법행위책임

	계약책임(채무불이행책임)	불법행위책임
과실의 입증책임	채무자	피해자(채권자)
손해배상의 범위	차이 없음(제763조에서 제393조 준용: 상당인과관계설 원용)
소멸시효	10년	손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 불법행위를 한 날로부터 10년
손해배상청구권의 상계		불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지
과실상계	차이 없음(제763조에서 제396조 준용)

2. 불법행위의 성립요건(§750)
•주관적요건 : 고의 또는 과실, 책임능력
•객관적요건 : 손해발생, 위법성, 인과관계
⑴ 고의·과실
•가해행위가 행위자인 가해자의 고의 또는 과실에 의할 것
•고의과실의 구별·실익은 손해배상의 범위를 결정하는 데 차이가 있음
가. 고의·과실의 의미
① 고의 : 가해자가 특정인에게 손해가 발생하리라는 것을 알면서도 가해행위를 한 경우
② 과실 : 추상적 경과실(선량한 관리자의 주의: 보통인 또는 표준인의 주의정도를 기준)
cf) 구체적 경과실: 자기재산과 동일한 주의 (추상적 경과실보다는 주의정도가 낮음)
나. 고의·과실의 입증책임
① 원칙 : 피해자가 입증책임 있음
② 입증책임의 완화
ⅰ) 입법에 의한 입증책임의 전환
: 감독자책임(§755), 사용자책임(§756), 공작물점유자의 책임(§758) 등에서는 감독자, 사용 자 및 공작물점유자의 과실이 추정되므로 그들은 과실없음(관리감독의무를 다했음)을 증명하여 야 면책가능
ⅱ) 과실의 추정(사실상의 전환)
: 판례는 환경오염사고, 제조물책임, 의료사고 등에서 가해자의 과실을 추정함
⑵ 책임능력
가. 책임능력의 의의
•책임능력이란 행위자가 자기의 행위의 책임을 인식할 수 있는 능력을 말함.
•가해자에게 책임능력이 있어야 함.
•책임무능력자는 손해배상의 책임을 지지 않음.
나. 미성년자와 심신상실자의 책임능력

제753조(미성년자의 책임능력) 미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다. 제754조(심신상실자의 책임능력) 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다.

⑶ 손해의 발생
•가해행위로 인하여 피해자에게 일정한 손해가 발생해야 함.
•손해에는 재산적 손해와 정신적 손해가 있음.


⑷ 위법성
•가해행위가 위법성을 가져야 함 .
•위법성이란 어떠한 행위가 사회 전체의 법 질서에 위반되는 것을 의미함.
•계약책임에 있어서는 계약당사자 일방이 타방에 대하여 부담하는 계약상의 의무를 위반함으로써 위법성을 갖추게 됨 (급부의무위반, 부수적 주의의무위반, 보호의무위반 등)
가. 위법성판단의 기준
① 절대적 법익(절대권) 침해의 경우 : 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 등의 침해
② 보호법규위반: 예) 빨간색 신호에 진행하는 것은 도로교통법을 위반하였기 때문에 위법한 것
③ 거래안전의무위반
나. 위법성판단의 곤란 → 비교형량이론에 의해 판단 (통설)
다. 위법성조각사유 : 정당행위, 정당방위, 긴급피난 등
⑸ 인과관계
가. 인과관계의 의미
: 가해자의 가해행위와 피해자의 손해 발생 간에 인과관계가 존재해야 함.
① 사실적 인과관계 : 피해자가 가해행위와 손해 사이의 인과관계를 증명할 경우의 문제
② 법률적 인과관계 : 배상책임의 성립과 손해배상의 범위의 문제
나. 인과관계의 증명
① 원칙 : 인과관계의 증명책임은 원고(피해자)에게 있음 (통설, 판례)
② 예외 : 의료사고, 제조물책임, 공해소송, 명예훼손 등에서 과실 추정 (판례)
3. 불법행위의 효과
⑴ 손해배상청구권의 발생
•불법행위가 성립하면 그 효과로서 가해자는 손해배상책임을 부담하며, 피해자는 손해배상청구권 발생함
⑵ 손해배상의 청구권자와 의무자
가. 손해배상의 청구권자
•자연인·법인을 불문하고 불법행위에 의해 손해를 입은 피해자
•피해자와 일정한 관계에 있는 자
나. 손해배상의 의무자
•가해자 및 가해자와 일정한 관계에 있는 자(감독의무자, 사용자, 도급인 등)
•법인의 대표기관이 불법행위책임을 지는 경우
→ 대표기관이 부담하는 책임과는 별도로 법인 자신이 불법행위책임을 부담하기도 함(§35①)
•가해자가 명확하지 않은 경우
→ 공동불법행위로 평가되어 모두 연대하여 손해배상책임을 짐(§760①② 참조)
⑶ 손해배상청구권의 성질
•양도성, 상속 인정(통설, 판례)
•가해자는 자신의 고의로써 불법행위책임을 부담하는 경우에 피해자에 대한 채권(자동채권)을 가지고 피해자의 손해배상채권(수동채권)을 상계할 수 없다. (§496)
⑷ 손해배상청구권의 소멸시효
•손해 및 가해자를 안 날로부터 3년
•불법행위를 한 날로부터 10년
⑸ 손해배상의 내용
가. 손해
1) 손해의 개념
•차액설 : 만일 가해원인이 없었다면 존재하였을 이익상태와 가해가 행하여진 현재의 이익상태의 차이가 재산적 손해 내지 불이익 (통설, 판례)
•그러나 차액설이나 현실손해설에 의해 설명될 수 없는 재산상의 손해는 규범적으로 평가
2) 위자료(정신적 손해)

제751조(재산 이외의 손해의 배상) ①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다. ②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. 제752조(생명침해로 인한 위자료) 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.

•제751조 1항의 손해에 대한 금전적 배상을 보통 위자료라고 부름
•피해자의 위자료청구권도 상속가능 (판례)
예) 피해자가 사망한 경우 피해자의 배우자는 민법 752조에 의한 자신의 위자료청구권을 행사 하는 이외에 피해자의 위자료도 상속함.
3) 손해와 책임범위 : §393의 해석과 관련하여 상당인과관계설에 의해 해결 (통설)

제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

나. 금전배상주의에 따른 손해의 산정
1) 손해배상의 방법
•금전배상원칙이 원칙이며, 명예훼손의 경우에는 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있음. [89헌마160 ] 민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.
2) 손해배상액의 산정기준시
① 사실심구두변론종결시설 : 손해를 입은 피해자의 충분한 경제적 배상을 고려해야 함
② 책임원인발생시설 : 손해배상채권이 발생한 때(=불법행위시)를 기준으로 하여 그 배상액을 산정하고 그 후의 손해는 상당인과관계의 범위 내의 손해를 가산함
3) 인적 손해배상액의 산정
① 적극손해 : 입원비, 장례비 등
② 소극손해(일실이익) : 피해자가 취득할 수 없게 된 수입을 기초로 산정

※ 일식이익의 산정 •손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준 •가동연한 : 보통 일반육체노동자는 만60세 •가동일수 : 월평균 25일 ※ 사례 [판례] 1. 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 자의 일실이익 산정 •장래의 수입상실액은 보통 사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준. •학력이나 경력 등을 참작하여 그 수입을 책정할 수 없음 •장차 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우에는 증가될 수익도 고려해야 함 2. 전업주부의 일실이익 산정 •여성고용근로자의 평균임금에 상당하는 수익에 평균적인 노동불능연령까지 곱한 것 3. 연소자의 일실이익 산정 •남자 23세, 여자 20세부터 수입이 있는 것으로 추정됨 •병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자는 병역복무기간이 가동기간에서 제외됨

4) 물적 손해배상액의 산정
•물건이 멸실한 때의 교환가격이 손해액이 됨
•교환가격 속에는 장차 그 물건을 사용·수익함으로써 얻을 이익도 포함되므로 별도로 그 이익을 청구하지 못함.
다. 배상액의 조정
1) 과실상계
•피해자에게 과실이 있으면 그 주장이 없더라도 법원은 직권으로 심리판단하여 참작하여야 함 (판례). 단 피해자의 과실 반영 정도는 법원의 재량사항임
2) 손익상계
•손익상계에서 공제되는 이득은 배상원인과 상당인과관계를 가지는 것에 한정됨(통설)
•피해자의 생활비는 공제되나, 부양가족의 생활비는 공제대상이 아님.
•연금은 손익상계의 대상이 아님. (통설)
•불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 함(판례)
3) 배상액의 경감청구

제765조(배상액의 경감청구) ①본장의 규정에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다. ② 법원은 전항의 청구가 있는 때에는 채권자 및 채무자의 경제상태와 손해의 원인 등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다.

⑹ 손해배상청구권의 이전
가. 손해배상자의 대위
나. 보험자의 대위
Ⅱ. 특수한 불법행위
1. 특수불법행위의 의의
① 일반적인 불법행위의 성립요건과 달리 책임의 성립요건이 경감되거나 타인의 가해행위에 대해서도 책임을 지는 경우
② 면책조항이 없으면 무과실책임
2. 특수불법행위의 내용
⑴ 책임무능력자의 감독자책임

제755조(감독자의 책임) ① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 감독의무자를 갈음하여 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 사람을 감독하는 자도 제1항의 책임이 있다.

⑵ 사용자책임

제756조(사용자의 배상책임) ①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집 행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다. ②사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다. ③전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

•사용자책임은 사용자와 피용자 사이에 사용자관계 또는 사무감독관계가 있어야 성립함.
⑶ 도급인의 불법행위책임

제757조(도급인의 책임) 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임 이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

⑷ 공작물점유자 및 소유자의 책임

제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ①공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다. ②전항의 규정은 수목의 재식 또는 보존에 하자있는 경우에 준용한다. ③전2항의 경우에 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

⑸ 동물점유자책임

제759조(동물의 점유자의 책임) ①동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ②점유자에 갈음하여 동물을 보관한 자도 전항의 책임이 있다.

⑹ 공동불법행위책임

제760조(공동불법행위자의 책임) ①수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대 하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ②공동 아닌 수인의 행위중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다. ③교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.

---

▣ 정리하기
1. 법률상 원인 없이 타인의 재화나 노무로부터 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이득을 반환하여야 한다. (§741)
2. 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임을 부담한다. (§748Ⅰ)
3. 악의의 수익자는 그가 받은 이득의 전부 및 이에 대한 이자를 반환하여야 하며, 이득의 전부와 이자를 반환하여도 손실자에게 손해가 있는 때에는 그 손해도 아울러 배상해야 한다. (§748Ⅱ)
4. 비채변제의 경우에 변제자는 원칙적으로 수령자에게 그 급부한 것을 부당이득으로서 반환청구할 수 있다. 그러나 민법은 일정한 경우에 그 반환청구를 인정하지 않는다.
5. 불법원인급여에 의해 목적물의 소유권을 이전한 자는 이를 부당이득으로 반환청구할 수 없다.
6. 고의나 과실로 위법하게 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상하여야 한다.
▣ 연습문제
1. 불법행위에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 책임의 성립요건에 대한 입증책임이 채무불이행책임과 같이 가해자에게 있다.
② 정신적 손해도 증명되면 손해배상청구할 수 있다.
③ 손해배상청구권은 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에 시효로 소멸한다.
④ 과실상계가 인정된다.
정답 : 1
해설 : 책임의 성립요건에 대한 입증책임이 채무불이행책임과 같이 가해자에게 있다.
2. 다음 설명 중 틀린 것은?
① 불법원인급여에 의해 목적물의 소유권을 이전한 자는 이를 부당이득으로 반환청구할 수 없다.
② 불법원인급여라고 하더라도 급부자는 소유권에 기한 반환청구권은 행사할 수 있다고 보는 것이 대법원의 일관된 태도이다.
③ 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환청구할 수 있다.
④ 불법원인급여에서 불법원인이라 함은 그 원인인 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다.
정답 : 2
해설 : 대법원 판례는 불법원인급여에 해당하면 급부자는 소유권에 기한 반환청구권도 행사할 수 없다고 보고 있다.
3. 불법행위의 효과에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?
① 명예훼손의 경우에 법원은 피해자의 청구가 있을 때에 손해배상에 갈음하여 또는 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.
② ｢명예회복에 적당한 처분｣에 사죄광고를 포함시킬 수 있다.
③ 손해배상의 방법은 금전배상을 원칙으로 한다.
④ 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년이 경과하면 손해배상청구권은 시효로 인하여 소멸한다.
정답 : 2
해설 : ① 민법 제764조 참조. ② 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반한다고 결정(헌재 1991. 4. 1, 89 헌마 160, 헌법재판소 결정집, 249면)한 바 있다. ③ 제763조. ④ 제766조 1항 참조.
4. 사무관리에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 관리자는 선량한 관리자의 주의의무를 부담하는 것이 원칙이다.
② 관리자가 관리를 개시한 때에는 지체없이 본인에게 통지해야하는데, 본인이 이미 이를 알고 있을 때에는 통지할 필요가 없다.
③ 사무관리가 본인의 이익이나 의사에 합치되는 경우에 본인은 관리자가 지출한 필요비 또는 유익비의 전액을 상환해야 한다.
④ 사무관리는 약정채권관계의 발생원인인 계약의 일종이다.
정답 : 4
해설 : 사무관리는 그 발생원인 법률의 규정에 의한 법정채권관계이다.
5. 형사책임과 민사책임에 관한 설명이다. 틀린 것은?
① 고의와 과실은 형사책임뿐만 아니라 민사책임에서도 그 구별의 중요한 의미를 갖는다.
② 민사책임이나 형사책임 모두 고의에 대한 책임을 원칙으로 한다.
③ 형법에서는 타인의 잘못에 대해 책임을 지지 않으나, 민법에서는 채무자는 자기자신뿐만 아니라 일정한 범위 내에 있어서는 타인의 과실에 대해서도 책임을 진다.
④ 형법에서 형벌은 고의·과실에 대한 응보이지만 민법에 있어서의 책임은 손해의 올바른 분담에 주안점이 있다.
정답 : 2
해설 : 민사책임은 피해자의 손해전보가 목적이기 때문에, 고의 또는 과실에 상관없이 불법행위로 인한 손해를 배상하는 것이 원칙이다. 형사책임은 행위자의 악성을 추급하고, 그 도의적 책임을 묻는 것이므 로 미수도 처벌되고, 행위자의 주관적 사정을 중시하여 고의범만을 벌하는 것이 원칙이며, 과실범에 대한 처벌은 예외에 속한다.

※ 부족하지만 글의 내용이 도움이 조금이라도 되셨다면, 단 1초만 부탁드려도 될까요? 로그인이 필요없는 하트♥(공감) 눌러서 블로그 운영에 힘을 부탁드립니다. 그럼 오늘도 행복한 하루 되십시오^^