법학과 민법 관련 필수과목 채권법 핵심 요점 요약 정리 14. 기타 전형계약

14. 기타 전형계약

Ⅰ. 현상광고
1. 현상광고의 의의

제675조(현상광고의 의의) 현상광고는 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생긴다.

※ 법적 성질
① 단독행위설 : 광고자의 일방적 의사표시에 의하여 효력이 발생
② 계약설(다수설) : 지정행위의 완료가 있을 때 계약이 성립 (요물계약, 유상계약, 편무계약)
2. 현상광고의 성립
⑴ 광고자의 광고행위
가. 광고로 인정되기 위한 요건
•광고자의 불특정 다수인(응모자들)을 상대로 한 확정적인 의사표시가 있어야 함
•그 의사표시에는 응모자가 해야 할 행위의 구체적 지정과, 지정행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급한다는 내용 있어야 함
나. 광고라는 의사표시의 존속기간
•완료기간을 정한 광고자가 그 기간 내에 지정행위를 완료한 자의 통지를 받지 못하면 효력 잃음
•기간을 정하지 않은 경우에는 상당한 기간
⑵ 응모자의 지정행위
•응모자는 광고자가 지정한 행위를 완료해야 한다. 지정행위의 내용은 광고자가 정하며, 이에 응해 행위자가 광고에 정한 행위를 완료함으로써 현상광고는 성립한다(§675).
•행위자가 광고 있음을 알지 못하고 지정행위를 한 경우에도 현상광고가 성립(§677)

[판례] 조건부 현상광고 대판 2000. 8. 22. 2000다3675 경찰이 탈옥수 A를 수배하면서 ‘제보로 검거되었을 때에 신고인 또는 제보자에게 현상금을 지급한 다’는 내용의 현상광고를 한 경우, 현상광고의 지정행위는 A의 거처 또는 소재를 경찰에 신고 내지 제보하는 것이고 A가 ‘검거되었을 때’란 지정행위의 완료에 조건을 붙인 것인데, 제보자가 A의 소 재를 발견하고 경찰에 이를 신고함으로써 현상광고의 지정행위는 완료되었고, 그에 따라 경찰관 등 이 출동하여 A가 있던 호프집 안에서 그를 검문하고 나아가 차량에 태워 파출소에까지 데려간 이 상 그에 대한 검거는 이루어진 것이므로, 현상광고상의 지정행위 완료에 붙인 조건도 성취되었다고 볼 것이다.

3. 효과
⑴ 광고자의 보수지급의무
•보수는 금전에 한하지 않음 (물건, 여행, 서비스 등)
•지급의무 발생시기
ⅰ) 계약설 : 응모자가 지정행위를 완료하고 이를 광고자에게 통지한 때
ⅱ) 단독행위설 : 지정행위를 완료한 때 (정지조건이 성취된 때)
⑵ 수인이 지정행위를 완료한 경우

제676조(보수수령권자) ①광고에 정한 행위를 완료한 자가 수인인 경우에는 먼저 그 행위를 완료한 자가 보수를 받을 권리가 있다. ②수인이 동시에 완료한 경우에는 각각 균등한 비율로 보수를 받을 권리가 있다. 그러나 보수가 그 성질상 분할할 수 없거나 광고에 1인만이 보수를 받을 것으로 정한 때에는 추첨에 의하여 결정 한다.

•광고사실을 모르고 우연히 지정 행위의 완료자가 수인인 경우(§677), 광고자에 대한 통지의 유무 혹은 그 전후를 막론하고 사실상 지정행위를 먼저 완료한 자에게 보수 청구권이 주어진다.
→ 지정행위를 먼저 완료했다는 사실은 보수청구권을 주장하는 자가 입증하여야 한다.
4. 우수현상광고
⑴ 개념
•지정행위의 완료자 가운데 우수한 지정행위를 한 자에게만 보수를 지급하는 현상광고(§678)

제678조(우수현상광고) ①광고에 정한 행위를 완료한 자가 수인인 경우에 그 우수한 자에 한하여 보수를 지급할 것을 정하는 때에는 그 광고에 응모기간을 정한 때에 한하여 그 효력이 생긴다. ②전항의 경우에 우수의 판정은 광고 중에 정한 자가 한다. 광고 중에 판정자를 정하지 아니한 때에는 광고자가 판정한다. ③우수한 자 없다는 판정은 이를 할 수 없다. 그러나 광고 중에 다른 의사표시가 있거나 광고의 성질상 판정의 표준이 정하여져 있는 때에는 그러하지 아니하다. ④응모자는 전2항의 판정에 대하여 이의를 하지 못한다.

※ 보통의 현상광고와의 차이점
① 우수자에게만 보수를 지급한다는 점,
② 응모기간이 정해져 있어야 한다는 점(§678①),
③ 응모가 있으면 판정을 정지조건으로 하여 우수자를 확정함으로써 우수현상광고관계(지정행위에 대한 보수지급의무를 내용으로 하는 채권관계)가 성립한다는 점

[판례] 우수현상광고에서 보수지급의무의 불이행으로 인한 효과 대판 2002. 1. 25. 99다63169 건축설계 우수현상광고에서 당선자가 보수로서 받는 '기본 및 실시설계권'이란 당선자가 광고자에게 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 말 하는 것이므로, 광고자로서는 특별한 사정이 없는 한 이에 응할 의무를 지게 되어 당선자 이외의 제 3자와 설계계약을 체결하여서는 아니 됨은 물론이고, 당사자 모두 계약의 체결을 위하여 성실하게 협의하여야 할 의무가 있다고 할 것이며, 만약 광고자가 일반 거래실정이나 사회통념에 비추어 현저 히 부당하다고 보여지는 사항을 계약내용으로 주장하거나 경제적 어려움으로 공사를 추진할 수 없 는 등으로 인하여 계약이 체결되지 못하였다면 당선자는 이를 이유로 한 손해배상책임을 물을 수 있다.

⑵ 법률효과
가. 보수수령권자
나. 판정에 있어서의 제한
Ⅱ. 임치
1. 임치의 의의
⑴ 개념과 법적 성질

제693조(임치의 의의) 임치는 당사자 일방(임치인)이 상대방(수치인)에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다.

※ 임치의 법적 성질
① 낙성·불요식의 계약
② 편무·무상계약임을 원칙으로 하나,
당사자 사이에 보수지급의 특약이 있는 경우에는 쌍무·유상계약이 된다(§701).
⑵ 임치규정의 적용상 한계
: 임치는 대부분 상법규정이 적용되고, 민법의 규정들이 적용될 의지가 별로 없음
2. 임치의 성립

3. 법률효과
⑴ 수치인의 의무
가. 임치물보관의무
•무상임치 → ‘자기재산과 동일한 주의’(구체적 경과실)로써 보관(§695).
•유상임치 → ‘선량한 관리자의 주의’(§374: 추상적 경과실)
cf) 위임(무상·유상 상관없이 선량한 관리자의 주의 요함)과 비교 (§681)
상인의 임치 → 무상이더라도 선관주의의무(상법 §62).
공중접객업자 → 손님 물건에 대하여 불가항력으로 인한 것임을 증명하지 못하는 한 멸실·훼손에 대한 책임(상법 §152).
나. 제3자의 권리주장에 대한 수치인의 통지의무

제696조(수치인의 통지의무) 임치물에 대한 권리를 주장하는 제3자가 수치인에 대하여 소를 제기 하거나 압류한 때에는 수치인은 지체없이 임치인에게 이를 통지하여야 한다.

다. 취득물인도의무 및 취득권리이전의무
: 수치인은 임치물의 보관을 위하여 받은 금전 기타의 물건 및 수취한 과실을 인도하고, 자기명의로 취득한 권리를 임치인에게 이전하여야 한다(§701, §684준용).
라. 금전소비에 따른 책임
: 수치인이 자기를 위하여 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며, 그 밖에 손해가 있으면 배상하여야 한다(§701, §685:위임인에 대한 수임인의 의무와 그 내용이 같다)
마. 임치 종료 후 임치물반환의무

제700조(임치물의 반환장소) 임치물은 그 보관한 장소에서 반환하여야 한다. 그러나 수치인이 정당한 사유로 인하여 그 물건을 전치한 때에는 현존하는 장소에서 반환할 수 있다.

[판례] 금융실명제 시행 이후 예금계약상의 예금주 대판 2011. 9. 29. 2011다47169 甲이 乙을 대리하여 丙은행 담당직원에게 乙명의의 예금거래신청을 함과 아울러 실명확인 절차에 필요한 증표로 乙의 호적등본 및 실명확인증표를 제출하여 乙을 예금명의자로 하는 예금계좌 개설 을 신청하였고, 丙은행 담당직원은 이러한 신청을 받아들여 재정경제부의 금융실명제 업무기준에 따 라 乙명의의 실명확인 절차를 거친 다음 乙명의 예금계약서를 작성한 후 乙명의 통장을 발행하는 등 乙과 예금계약을 체결할 의사를 표시하였으므로, 실명확인 절차를 거쳐 작성된 乙명의 예금계약 서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의 하여 그 당시 丙은행과 甲사이에 乙과의 예금계약을 부정하여 乙의 예금반환청구권을 배제하고 甲 과 예금계약을 체결하여 甲에게 예금반환청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있었다고 인 정되는 경우에 해당하지 아니하는 한, 예금계좌의 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자는 乙이라고 보아야 한다고 하며, 丙은행과 甲사이에 위 예금계좌에 관하여 실명확인 절차를 거쳐 예금 계약서 등에 예금명의자로 기재된 乙의 예금반환청구권을 배제하고 甲에게 예금반환청구권을 귀속 시키겠다는 의사의 합치가 있었다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례

⑵ 임치인의 의무
가. 위임에 관한 규정의 준용
•보수지급의무·비용선급의무·필요비상환의무·채무대변제 및 담보제공의무 등에 관한 위임의 규정
나. 손해배상의무

제697조(임치물의 성질, 하자로 인한 임치인의 손해배상의무) 임치인은 임치물의 성질 또는 하자로 인하여 생긴 손해를 수치인에게 배상하여야 한다. 그러나 수치인이 그 성질 또는 하자를 안 때에는 그러하지 아니하다.

•제697조는 임치인의 무과실책임
4. 임치의 종료
•임치기간의 만료 혹은 목적물의 멸실에 의하여 임치관계는 종료한다.
•임치기간의 약정이 있는 때에는 수치인은 부득이한 사유 없이 그 기간만료 전에 계약을 해지하지 못한다. 그러나 임치인은 언제든지 계약을 해지할 수 있다(§698).
•기간의 약정이 없는 경우 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(§699).
•당사자의 사망·파산 또는 수치인의 성년후견선고
–무상임치 : 수치인의 사망으로 보관의무는 상속인에게 승계없이 임치관계 종료
–유상임치 : 임치인의 파산하면 기간의 약정이 있어도 수치인은 해지할 수 있음
5. 소비임치
: 수치인이 대체물인 임치물의 처분권을 취득하고, 후에 동종·종질·동량의 것을 반환하는 임치

제702조(소비임치) 수치인이 계약에 의하여 임치물을 소비할 수 있는 경우에는 소비대차에 관한 규정을 준용한다. 그러나 반환시기의 약정이 없는 때에는 임치인은 언제든지 그 반환을 청구할 수 있다.

Ⅲ. 조합
1. 조합의 의의

⑴ 조합의 개념

제703조(조합의 의의) ①조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ②전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

⑵ 조합의 특색
•조합관계는 조합원 상호간의 채권관계일 뿐 조합원 이외의 제 3자에 대한 관계에 있어서는 독립된 주체로서의 단체적 존재는 불인정 ★★ (아주 중요)
① 대외적 법률관계는 모든 조합원의 이름으로 해야 함
② 조합재산은 모든 조합원의 명의로 등기·등록되어야 함
③ 조합채무는 모든 조합원이 분할하여 부담
④ 조합에 관한 소송에 있어 모든 조합원이 소송당사자가 됨
⑤ 조합 스스로의 권리능력과 행위능력을 갖지 못하며, 조합의사도 인정되지 않음
⑶ 민법상 사단과 조합의 차이

	민법상 사단	조합
설립상의 차이	독립한 단일체	조합원 개인이 독립한 존재
재산관계상의 차이	모두 사단에 귀속	각자의 소유에 속하지만 단체적 구속을 받는 합유
권리능력상의 차이	법인격 有	법인격 無
해산절차에서의 차이

⑷ 조합계약의 법적 성질 : 대립 <강의안함>
•통설적 견해 : 기본적으로 계약으로 보면서 조합의 공동목적을 위한 제약이 따르는 것으로 파악
⑸ 계약에 관한 일반규정의 적용 여부 <강의안함>
: 일반계약과는 다른 특성을 가지고 있으므로 계약총칙의 일반규정이 모두 적용될 수 없다..
가. 동시이행의 항변권 규정(§536)의 적용 여부
나. 위험부담규정의 적용 여부
다. 계약의 해제·해지
라. 매매규정의 준용 여부
2. 조합의 성립
① 조합계약(§703①)
② 출자의무

[판례] 조합의 성립요건 대판 2000. 7. 7. 98다44666 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다. (따라서) 이른바 ‘내적조합’이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 당사자의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고, 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영 할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없다.

3. 조합의 대내관계

제706조(사무집행의 방법) ①조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. ②조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다. ③조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다.

⑴ 모든 조합원이 업무를 집행하는 경우
•출자액에 관계없이 다수결의 원칙에 따라 조합원의 과반수로써 결정(§706②)
•위임에 관한 규정 준용(§707, §681~§688)
⑵ 일부의 조합원이 업무집행자로 선임된 경우

제708조(업무집행자의 사임, 해임) 업무집행자인 조합원은 정당한 사유없이 사임하지 못하며 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다. 제710조(조합원의 업무, 재산상태검사권) 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.

⑶ 제3자에게 업무집행권이 위임된 경우
•조합과 제3자 사이에는 위임계약 존재하므로 그 업무집행은 위임에 관한 규정에 의해 규율
•업무집행자의 사임·해임에 관한 제708조는 적용되지 않음
4. 조합의 대외관계(조합대리)
⑴ 조합의 법률행위

제709조(업무집행자의 대리권추정) 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다.

•대리인은 제3자와 법률행위를 함에 있어 조합명칭을 사용하는 것이 관행임.
⑵ 조합의 소송당사자능력
•민사소송법 제52조의 ‘법인 아닌 사단이나 재단’과는 법적 성질을 달리함.
⇒ 소송상의 당사자능력이 없음
•업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용됨(판례)
5. 조합의 재산관계
⑴ 조합재산
가. 합유의 원칙
•조합원의 합유(§704, §271).
나. 재산의 처분과 변경
•재산의 처분과 변경: 전원의 동의(§272 본문) → 보존행위는 각자.
•제706조 2항(조합의 업무집행은 조합원의 과반수)과의 관계
•합유지분 - 전원의 동의가 없는 한 처분할 수 없다(§273).
동의가 있으면 처분 가능한가? →학설대립
•조합이 존속하는 동안에는 각 합유자는 합유물의 분할을 청구할 수 없다(§273②).

[판례] 제706조가 규정하는 조합원의 의미 대판 2009. 4. 23. 2008다4247 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과 반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합 원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규 정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수 가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같 은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야 만 유효하다.

 

[판례] 조합계약으로 정한 “지분양도약정”의 해석 대판 2009. 4. 23. 2008다4247 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라 도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도 하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원수의 다수결 로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에 있어서는 조합원 지분의 일 부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사 결정구조에 변경이 생기고, 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으 로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 위 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충 분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이 다. 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양 도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통 상사무전행권, 업무․재산상태검사권 등)도 취득하게 된다.

⑵ 조합재산과 조합원의 재산
•조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원이 장래 배당받을 이익 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다(§714).
•조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권을 상계하지 못한다(§715).

[판례] 조합채권자가 조합재산에 대해 강제집행(가압류)을 하기 위한 요건 대판 2015. 10. 29. 2012다21560 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행 권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합 원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 하므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으 로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.

⑶ 조합채무에 대한 책임
•조합의 채권자는 조합채무를 이유로 조합재산을 강제집행할 수 있을 뿐 아니라, 조합원의 개인재산에 대해서도 강제집행할 수 있다.
가. 조합재산에 의한 공동책임
•조합의 채권자는 채권 전액에 대하여 이행을 청구할 수 있음
⇒ 조합원 전원에게 채권 전액을 가지고 이행의 소 구함.
나. 조합원 개인재산에 의한 책임
1) 분할채무의 원칙
•조합채무는 그 급부의 성질상 불가분채무가 아닌 한, 또는 연대의 특약이 없는 한 각 조합원 에게 손실부담의 비율에 따라 분담되는 이른바 분할채무이다
2) 손실부담비율의 결정

제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제713조(무자력조합원의 채무와 타조합원의 변제책임) 조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다.

3) 분할채무에 대한 무한책임
•조합원 전원은 자신의 분할채무에 관해서 만큼은 무한책임을 진다.
4) 병존책임
•조합채무에 관해서는 각 조합원이 그의 개인재산을 가지고 책임을 부담하는 외에 조합재산을 가지고도 공동으로 책임을 진다 (통설, 판례)


⑷ 손익분배

제711조(손익분배의 비율) ①당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ②이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

6. 조합원의 탈퇴
⑴ 탈퇴의 종류 및 요건
가. 임의탈퇴

제716조(임의탈퇴) ①조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속 할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다. ②조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다.

나. 비임의탈퇴사유(§717 ①~④)
① 조합원의 사망(조합원의 지위는 상속으로 인하여 당연히 승계되지 않는다),
② 조합원의 파산,
③ 조합원의 성년후견선고,
④ 정당한 사유가 있는 경우 조합원의 제명결정(§718①: 다만 제명된 조합원에게 이를 통지하여야 그에게 대항할 수 있다. §718②).

[판례] 조합원의 파산 시 탈퇴금지약정의 효력 대판 2004. 9. 13. 2003다26020 조합원들이 조합계약 당시 민법 제717조의 규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하 더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관 련된 것을 임의로 위 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원 의 채권자들 에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합 에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합 원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.

⑵ 탈퇴의 효과
•조합원의 권리 및 의무 상실
•조합재산에 대한 합유지분이 당연히 소멸하는 것이 아니라, 지분환급청구권으로 바뀜

제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산) ①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재 산상태에 의하여 한다. ②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. ③탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.

⑶ 조합원지위의 처분
•조합계약에서 약정하였거나, 전 조합원이 합의한 경우에는 조합원의 지위를 양도할 수 있음(판례)
사단법인 – 사원의 지위가 양도 내지 상속될 수 없음
6. 조합의 해산 및 청산
⑴ 조합의 해산
※ 해산사유:
① 조합계약상 약정된 해산사유가 발생한 경우,
② 조합에 있어서 약정된 존속기간이 만료한 경우,
③ 조합을 존속시킬 수 없는 부득이한 사유가 존재하는 경우(§720),
④ 전조합원이 해산에 대하여 합의를 한 경우, 혹은
⑤ 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우
⑵ 조합의 청산
가. 청산절차의 필요성
나. 청산인

제721조(청산인) ①조합이 해산한 때에는 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다. ② 전항의 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다.

•사무집행밥법은 과반수로써 함
•조합원 가운데 청산인을 선임하는 경우 : 해산 전과 마찬가지로 그 사임·해임이 제한됨
다. 청산인의 직무권한
① 현존사무의 종결
② 채권의 추심
③ 채무의 변제
④ 잔여재산의 인도



Ⅳ. 종신정기금
1. 개념과 법적 성질
⑴ 개념

제725조(종신정기금계약의 의의) 종신정기금계약은 당사자 일방이 자기, 상대방 또는 제3자의 종신까지 정기로 금전 기타의 물건을 상대방 또는 제삼자에게 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

•계속적 채권계약
•사례: 기계를 매도하는 A가 매수인 B에 대하여 가지는 매매대금채권의 결제방법으로 ‘B가 사망 할 때까지 매년 10만원씩 지급하기로 약정’하는 경우에, B의 정기금납부(회귀적 반대급부)를 목적 으로 하는 당사자의 약정
⑵ 법적 성질
•낙성·불요식 계약
•유상 or 무상계약
2. 법률효과
⑴ 주된 급부의무
•종신정기금채권 및 채무가 발생한다. 종신정기금채권이 그 급부의 기준으로 되어 있는 기간 중에 소멸한 때에는 종신정기금은 일수(日數)로 계산한다(§726).
⑵ 의무불이행과 해제
① 정기금채무자가 정기금의 원본을 받고 있지 않은 경우
→ 종신정기금계약을 해제하고, 손해가 있으면 배상을 청구할 수 있다 (§551).
② 정기금의 원본을 받고 있는 경우
→ 최고 없이 계약을 해제하고 원본의 반환을 청구할 수 있다(§727 본문). 그러나 이미 지급을 받은 정기금에서 그 원본의 이자를 공제한 잔액을 채무자에게 반환하여야 한다(§727 단서).
3. 계약의 종료
•종신정기금계약은 특정인이 사망하면 종료하는 것이 원칙
•그러나 그 사망이 정기금채무자의 책임 있는 사유로 인한 때에는 법원은 정기금채권자 또는 그 상속인의 청구에 의하여 상당한 기간 채권의 존속을 선고할 수 있다(§729①). 상당한 기간이라 함은 특정인이 생존하였을 기간을 말한다. 그러나 이러한 경우에 정기금채권자 또는 그 상속인은 계약을 해제하고 원본의 반환을 청구할 수도 있다(§729에 의한 §727 준용).


Ⅴ. 화해
1. 의의

제731조(화해의 의의) 화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

⑴ 다른 분쟁해결제도와의 비교
가. 재판상 화해
•분쟁당사자가 법원에서 서로 양보하여 분쟁을 종료시키는 것
•화해조서는 확정판결과 동일한 효력
나. 조정
•법원 기타 국가기관의 알선으로 당사자가 합의에 이르도록 하는 절차
•조정조서가 작성되면 재판상 화해와 동일한 효력
다. 중재
•당사자의 합의에 의해 선출된 중재인이 중재판정을 하고 당사자가 이에 복종하는 절차
•중재판정은 확정판결과 동일한 효력
⑵ 법적 성질
•확정판결과 같은 효력을 지니는 재판상 화해와는 달리, 화해계약은 낙성·불요식의 계약이다. 그러나 쌍무·유상계약인가에 관해서는 학설의 다툼이 있다.
2. 화해계약의 성립
⑴ 당사자 사이의 분쟁
⑵ 양 당사자의 양보
•당사자의 상호양보라 함은 당사자 쌍방이 서로 불이익을 부담한다는 것을 말한다.
•양보는 일종의 처분행위이다.
⑶ 당사자의 처분능력
•당사자가 자유로이 처분할 수 없는 가족법상의 법률관계는 화해의 목적이 될 수 없다.
⑷ 화해의 의사표시와 착오
•주의할 것은 착오를 이유로 화해의 의사표시를 취소할 수 없다(§733 본문)는 점이다.
•그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 화해의 의사표시를 취소할 수 있다(§733 단서).

[판례] ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’과 화해계약의 취소 대판 1997. 4. 11. 95다48414 교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착 각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원을 받고 일체의 손해배상 청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상 이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다.

3. 화해의 법률효과
⑴ 법률관계를 확정하는 효력
•당사자가 다투었던 법률관계는 화해계약의 내용에 따라 결정된다.
•그러나 화해 전의 법률관계 가운데 화해의전제가 아닌 사항은 화해관계 후에도 그대로 존속한다.
⑵ 법률관계를 창설하는 효력
•화해에 의해 새로운 법률관계가 생기고 새로운 권리의 득실이 있게 된다.
•따라서 일방이 양보한 권리는 소멸하고, 상대방이 그 권리를 그대로 취득하게 된다(§732).
- 제732조는 임의규정
⑶ 채권적 효력
•당사자 사이에서만 효력. 양 당사자 사이에서 화해가 있었으나, 그 후 진정한 권리자인 제3자가 나타나 그 권리를 입증하면 당사자 사이의 화해계약으로 제3자에게 대항할 수 없다.
4. 화해를 통한 손해배상액의 합의와 후발손해
⑴ 손해배상액의 합의와 화해계약
•다툼이 없이 합의를 했다면 화해라고 볼 수 없을 것이다. 그러나 상호 양보함이 없이 합의를 한 경우에도 넓은 의미의 화해가 성립한 것으로 보는 것이 타당할 것이다.
⑵ 합의의 효력
가. 합의 이후의 추가청구 불가원칙
•‘합의’가 성립한 이상, 피해자는 합의 당시 또는 그 후에 그 이상의 손해가 존재하였거나 발생하더라도 원칙적으로 추가청구는 허용되지 않는다.
나. 후발손해에 대한 처리
•합의에 의한 권리포기는 합의 당시에 예상할 수 있었던 손해의 배상청구에만 한정되고, 불측의 수술이나 후유증으로 인하여 발생된 손해의 배상청구권에는 합의의 효력이 미치지 않는다고 새기는 것이 당사자의 합리적 의사에 합치한다.

[판례] 불법행위로 인한 손해배상에 대한 합의의 효력 대판 2000. 3. 23. 99다63176 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해발생의 원인인 사고후 얼마 지나지 아니하여 손 해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로 는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사 가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청 구할 수 있다고 보아야 한다.

 

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▣ 정리하기
1. 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 생기는 상호간의 법률관계를 말한다(§703).
2. 임치란 당사자의 일방(임치인)이 상대방(수치인)에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(§693).
3. 광고자가 어떤 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고, 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 발생하는 것을 현상광고라 한다(§675).
4. 종신정기금계약이란 당사자의 일방이 자기나 상대방 또는 제3자의 종신까지 정기로 금전 기타의 물건을 상대방 또는 제3자에게 교부할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계속적채권계약이다(§725).
5. 화해는 당사자가 서로 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정하는 계약이다(§731). 화해계약의 목적은 당사자들이 그들의 자유로운 약정에 의하여 분쟁을 해결·종결하는 데 있다.

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▣ 연습문제
1. 민법상의 조합에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?
① 조합원은 자기의 의사에 반해서 조합으로부터 탈퇴당하지 않는다.
② 기간의 정함이 없는 조합에 있어서는 조합원은 원칙적으로 자유로이 탈퇴할 수 있다.
③ 조합원은 그 지분을 자유로이 처분할 수 있다.
④ 조합재산은 조합원 전체의 공유에 속하며, 따라서 조합원은 언제라도 분할을 청구할 수 있다.
⑤ 조합은 법인이 아니기 때문에 그 업무집행은 특히 위임이 없는 한, 전조합원의 일치에 의하여 결정하지 않으면 안 된다.
정답 : 2
해설 : ① 정당한 사유가 있는 경우 다른 조합원의 일치된 결정으로 특정조합원을 제명할 수 있다 (제718조 Ⅰ). 그러나 이러한 제명결정도 제명된 조합원에게 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못한다(제718조 Ⅱ. 제692조 와 비교할 것). ② 제716조 Ⅰ. ③, ④ 조합체로서 수인이 물건을 소유하 는 때에는 `합유'로 본다(제704조, 271조). 따라서 모든 조합원의 동의가 없는 한 지분을 처분할 수 없고(제273 Ⅰ), 더욱이 조합원은 합유물의 분할을 청구할 수 없다(제273 Ⅱ). ⑤ 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있으나, 조합의 업무집행은 업무집행자를 정함이 없는 경우 조합원의 `과반수'로써 결정한다(제706 Ⅱ^Ⅲ).
2. 현상광고에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 현상광고는 계약이라고 볼 때에는 요물계약이다.
② 현상광고는 보수지급의사가 표시되지 않아도 유효하다.
③ 현상광고에서 지정행위를 완료기간이 정해지지 않은 경우에는 철회할 수 있다.
④ 보수청구권을 취득하기 위하여는 광고지에 대한 사전 또는 사후의 통지가 필요치 않다.
⑤ 응모기간이 없는 우수현상광고는 무효이다..
정답 : 2
해설 : ① 광고자의 광고는 청약, 응모자의 지정행위완료는 승낙에 해당하며 유상․요물계약이다(다수설). ② 광고자의 광고가 청약이 되기 위해서는 현상광고에 맞는 확정적 의사표시이어야 한다. 따라서 응모자가 해야할 행위가 구체적으로 지정되어야 할 뿐 아니라, 지정행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급한다는 내용이 포함되어야 한다. ③, ④ 지정행위의 완료기간을 정한 때에는 그 기간만료 전에는 광고를 철회할 수 없으며(제679조 1항), 완료기간을 정하지 않은 때에도 그 행위를 완료한 자가 아직 없는 경우에 한하여 그 광고와 동일한 방법으로써 철회할 수 있다(제679조 2항). ⑤ 우수한 자에게만 보수를 지급한다는 점, 응모기간이 반드시 정해진다는 점, 응모로써 조건부로 계약이 성립하고 우수자가 확정됨으로써 보수청구권을 취득한다는 점 등에서 통상적인 현상광고와 다르다.
3. 손해배상액의 합의에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 배상액의 합의는 가해자와 피해자가 손해배상액을 일정액으로 합의하여 그것으로써 손해배상의 문제를 종결짓는 것이다.
② 배상액의 합의는 분쟁을 종결짓기 위한 화해계약으로서 체결하는 경우가 많다.
③ 배상액의 합의 이후에 심각한 후유증이 생기는 등 새로운 사정이 전개된 경우에도 추가의 배상금청구는 인정되지 않는다.
④ 피해자가 자신의 궁박 때문에 적정한 배상액보다 현저하게 소액의 배상금을 합의한 경우에는 무효이다.
⑤ 교통사고시 가해자의 과실이 경합되었는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우에, 이는 화해계약의 성질을 가지므로 피해자는 착오에 의한 의사표시를 이유로 위 합의를 취소할 수 없다.
정답 : 3
해설 : ① 교통사고가 발생할 때에 위와 같은 손해배상액의 합의가 많이 이루어진다(교통사고처리특례법 제3조 2항 본문: ｢차의 교통으로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다｣). ② 통설 및 판례의 태도. ③ 합의 당시에 예상할 수 없었던 後遺症에 대해서 전혀 그 배상을 청구할 수 없는 것은 아니다. 판례는 이를 손해배상액 합의의 효력범위에 대한 문제로 다루고 있다. 즉, ｢불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그후 그 이상의 손해가 발생하였다고 하더라도 다시 그 배상을 청구할 수는 없다｣(대판 1970.8.31, 70다1284 등). 다만 ｢그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다｣(대판 1997.4.11, 97다423). ④ 계약의 일반적 효력요건을 검토하여야 한다(제104조 참조). ⑤ 민법상 화해계약에 대해서 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다(제733조 단서 참조). 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다. 따라서 ｢(위 합의와 관련하여) 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다｣(대판 1997.4.11, 95다48414).

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