법학과, 변호사, 법률 상식 등 형법각론 핵심 요약 정리 2. 자유에 관한 죄

제2장 자유에 관한 죄

Ⅰ.체포와 감금의 죄
1. 체포·감금죄

§276[체포, 감금, 존속체포, 존속감금] ①사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 사람의 신체적 활동의 자유, 특히 장소이전의 자유가 보호법익 (잠재적 이전의 자유가 문제)
2) 계속범 - 어느 정도의 시간 계속이 필요
3) 사람 – 행위의 객체, 자연인
① 모든 자연인이 객체가 된다.
② 신체활동의 자유를 가진 자연인만 객체가 된다.
잠재적 자유를 가진 사람(명정자, 수면 중인 자, 정신병자 등)포함.
그러나 아예 이전의 자유 없는 사람(유아) 제외 ⇒ 통설
③ 현실적인 활동의 자유를 가진 사람만 객체.
명정자, 수면 중인 자 등 모두 제외
※ 피해자는 자신의 이전 자유가 침해되었다는 사실(즉, 체포·감금 되었다는 사실)을 알 필요가 없다. ← 잠재적 이전의 자유가 문제이므로
4) 체포
① 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 그의 활동의 자유를 침해하는 것.
② 체포의 수단·방법에는 제한이 없다. 유·무형의 방법, 작위·부작위로도 모두 가능
※ 단, 순간적인 신체구속은 폭행죄에 해당 (체포·감금죄의 미수가 된다는 견해 있음.)
5) 감금
① 사람으로 하여금 일정 장소 밖으로 나가지 못하게 하는 것
② 수단·방법에 제한 없다.
유·무형의 실력행사, 기망, 수치심을 이용하는 것도 가능
③ 감금된 구역 내에서 일정한 생활의 자유가 허용되었더라도 이전의 자유가 박탈되었다면 여전히 감금죄
6) 기수시기
•객관적으로 피해자의 잠재적 행동의 자유를 침해한 사실이 있으면 기수 성립
(피해자가 현실로 자유박탈을 인식할 필요 없으므로)

2. 중체포·감금죄

§277[중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금] ①사람을 체포 또는 감금하여 가혹한 행위를 가한 자는 7년 이하의징역에 처한다.

•가혹한 행위 - 육체적·정신적 고통을 주는 모든 행위
3. 존속체포·감금(존속중체포·감금)죄 (제276조제2항, 제277조제2항)
4. 특수체포·감금죄(제278조) - 특수폭행죄참조
5. 상습체포·감금죄(제279조) ⇒폭력행위등처벌에관한법률
6. 체포·감금치사상죄(제281조)

Ⅱ.협박과 강요의 죄

1. 협박죄

제283조[협박, 존속협박] ①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

1) 의사결정의 자유가 보호법익
2) 사람 – 의사결정의 자유를 가진 자연인, 즉 의사능력자 (영아,명정자, 수면 중인 자 등은 제외)
3) 행위 : 협박
•‘겁먹게 할 목적으로 좋지 않은 일이 있을 것이라는 것을 알리는 것’
※단순경고와 구별:해악의 발생여부가 통고자의 의사에 달려 있어야 한다.
※협박의 내용과 방법은 제한이 없다. 언어, 문서, 기타 거동, 태도에의해서도 가능
4) 협박의 종류
•넓은 의미의 협박 : 현실적으로 상대방이 공포심을 느끼지 않아도 된다
예) 소요죄, 다중불해산죄, 공무집행방해죄
•좁은 의미의 협박 : 상대방이 두려움을 느끼고 일정한 행위를강요당할 정도의 협박
예) 협박죄, 강요죄
•가장 좁은 의미의 협박 : 상대방의 반항을 억압하거나 현저히곤란하게 할 정도의 협박
예) 강도죄, 강간죄
5) 기수시기
•해악의 고지가 상대방에 도달하였고 상대방이 해악의 내용을인식하였다면,상대방이 현실적으로 공포심을 느끼지 않았더라도협박죄의 기수(2007.9.28, 2007도606)
⇒ 협박죄는 ‘위험범’이므로 구체적인 결과(공포심에 따른 의사자유의억압)가 발생하지 않더라도 기수에 이른 것
6) 반의사불벌죄
2. 특수협박죄(제284조)
3. 상습범, 미수범의 처벌(제285조, 제286조)
⇒ 폭력행위등 처벌에 관한 법률

4. 강요죄

제324조[강요] ①폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.<신설 2016.1.6>

1) 폭행 또는 협박
•폭행 : 넓은 의미의 폭행. 사람에 대한 직, 간접적인 유형력의 행사
•협박 : 좁은 의미의 협박. 상대방이 공포심을 느낄 정도
2) 강요행위
•권리행사를 방해: 법률상 허용된 행위(할 수 있는 행위)를 못하게하는 것
•의무 없는 일을 하게: 행위자에게 특별한 권리도 없고 피해자에게의무도 없는 일정한 작위나 부작위를 하게 하는 것

5. 중강요죄(제326조)
: 강요죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우

6. 인질강요죄

제324조의2[인질강요] 사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

7. 인질상해·치상죄(제324조의3)

8.인질살해·치사죄(제324조의4)

9.미수범의 처벌(제324조의5)

10.형의 감경

제324조의6[형의 감경] 제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

Ⅲ.약취·유인 및 인신매매의 죄

1. 미성년자 약취·유인죄

제287조[미성년자의 약취, 유인] 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.

1) 피인취자(미성년자)의 자유가 주된 보호법익
- 친권자나 기타 보호자의 감호권도 부차적 보호법익
※미성년자의 동의가 있는 경우에도 이 죄가 성립할 수 있다.
2) 미성년자:민법상의 미성년자, 즉 만19세 미만인 자
(미성년자 성년의제제도는 여기에 적용되지 않는다)
3) 약취, 유인
•사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 자기 또는 제3자의실력적 지배하로 옮기는 것
•약취는 폭행, 협박을 수단으로, 유인은 기망, 감언, 유혹 등을 수단으로한다
•반드시 피인취자의 장소적 이전을 요건으로 하는 것은 아니다
4) 기수시기:계속범으로 보는 것이 다수설
즉, 어느 정도의 시간 동안 계속하여 피인취자를 자기 또는제3자의 실력적 지배 하에 두어야 범죄 성립
5) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2에 의한 가중처벌

제5조의2[약취ㆍ유인죄의 가중처벌] ① 13세 미만의 미성년자에 대하여 ｢형법｣ 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취(略取) 또는 유인(誘引)의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다. 1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람　의 우려를 이용하여 재물이나　재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. ② 13세 미만의 미성년자에 대하여 ｢형법｣ 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다 1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람　의 우려를 이용하여 재물이나　재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무　기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기(遺棄)하거나 그 미성년자　에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. ③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 사람을 방조(幇助)하여 약취 또는 유인된 미성년자　를 은닉하거나 그 밖의 방법으로 귀가하지 못하게 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 추행 등 목적 약취·유인죄

제288조[추행 등 목적 약취, 유인 등] ① 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 노동력 착취, 성매매와 성적 착취, 장기적출을 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 2년 이상 15년 이하의징역에 처한다. ③ 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람도 제2항과동일한 형으로 처벌한다.

1) 목적범 - 고의 이외에 추행, 간음, 결혼, 영리 등의 목적 있어야 한다
2) 미성년자라도 위와 같은 목적으로 약취, 유인하면 본죄 성립
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의2에 의한 가중처벌
3. 인신매매죄

§289[인신매매] ① 사람을 매매한 사람은 7년 이하의 징역에 처한다.

1) 인신매매 - 보편적 인권의 보호
2) ｢인신매매 방지의정서｣의 국내적 이행
⇒ 세계주의의 적용(제296조의2)
3) 매도인과 매수인을 모두 처벌 ⇒ 필요적 공범
4) 사람에 대한 사실상 지배의 이전이 있어야 기수.
계약의 체결만으로는 미수
4. 추행 등 목적 인신매매죄
1) 추행, 간음, 결혼, 영리 목적 인신매매 –제289조 제2항
2) 노동력 착취, 성매매와 성적 착취, 장기적출 목적 인신매매 - 제289조 제3항
3) 국외 이송 목적 인신매매 - 제289조 제4항
5. 약취, 유인, 매매, 이송된 사람의 수수 또는 은닉죄

§292[약취, 유인, 매매, 이송된 사람의 수수ㆍ은닉 등] ① 제287조부터 제289조까지의 죄로 약취, 유인, 매매 또는이송된 사람을 수수(授受) 또는 은닉한 사람은 7년 이하의 징역에 처한다. ② 제287조부터 제289조까지의 죄를 범할 목적으로 사람을 모집, 운송, 전달한 사람도 제1항과 동일한 형으로 처벌한다.

1) 약취, 유인, 인신매매죄의 방조행위에 대한 독립 처벌규정
2) 제2항에 대해서는 미수, 예비음모, 벌금병과규정에서제외
6. 약취, 유인, 매매, 이송 등 상해·치상죄(제290조)
7. 약취, 유인, 매매, 이송 등 살인·치사죄(제291조)
8. 형의 감경(제295조의2)
9. 세계주의(제296조의2) - 대한민국 영역 밖에서죄를 범한 외국인에게도 적용


Ⅳ.강간과 추행의 죄
1. 강간죄

제297조[강간] 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1) 주체:사람. 남자뿐만 아니라 여자도 주체가 될 수 있다.
2) 객체:사람
•사람. 기혼, 미혼, 성년, 미성년을 불문.
•음행의 상습유무도 관계없음
•부부강간(자신의 처에 대한 강간)에 대해서도판례는 이를 인정 (다수설은 부인)
3) 폭행 또는 협박
•가장 좁은 의미의 폭행, 협박(상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히곤란하게 할 정도의 것)
•폭행, 협박의 정도는 폭행, 협박의 내용은 물론 범죄의 경위, 피해자와의 관계,기타 행위 당시 정황 등을 종합하여 판단
4) 실행의 착수 - 폭행 또는 협박이 개시되었을 때
기수시기 - 삽입순간
5) 친고죄 규정 폐지
2. 유사강간죄

제297조의2[유사강간] 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

1) 주체 및 객체:사람. 동성 간에도 범할 수 있다.
2) 폭행 또는 협박
•강제추행죄와 동일한 정도(강간죄에서보다 약간 넓게 인정)
•본질적으로 강제추행죄의 한 경우
3. 강제추행죄

제298조[강제추행] 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 객체: 제한 없음. 여자 뿐만 아니라 남자도 될 수 있다
2) 폭행 또는 협박:
•반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것을 요구하지 않는다
즉, 강간죄에서보다 넓게 인정(판례)
•강간죄와 같은 정도의 폭행, 협박이어야 한다는 주장
•강간죄와 일반 폭행, 협박죄의 중간 정도, 즉 일반인으로하여금 항거에 어려움을 느끼게 할 정도면 된다는 주장
•폭행, 협박은 반드시 추행행위 이전에 행해질 필요는 없으며, 동시에 이루어지거나 폭행 자체가 추행행위가 될 수도 있다
3)추행
•일반 사람에게 성적인 수치심이나 혐오감을 일으킬 정도의 음란한 행위
•주관적인 목적은 문제되지 않는다 (반드시 성욕의 흥분, 자극 등을 목적으로 할 필요 없다)
•그러나 성적 감정을 현저히 침해하는 중요한 행위로 제한되어야 할 필요
4. 준강간, 준강제추행죄

제299조[준강간, 준강제추행] 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조,제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

1) 심신상실:정신기능의 장애로 인해 정상적인 판단능력을 잃고 있는 상태
예) 무의식, 수면, 명정상태 등
2) 항거불능:심신상실 이외의 원인으로 물리적, 심리적으로 반항이 불가능한 경우
3) 심신상실이나 항거불능의 상태가 된 원인은 묻지 않는다.
단, 행위자가 이러한 상태를 야기한 경우에는 준강간(준강제추행)이 아니라 강간(강제추행)죄가 성립
5. 미수범의 처벌 - 제297조에서 제299조까지 범죄의 미수범 처벌
6. 강간 등 상해·치상 - 제301조
7. 강간 등 살인·치사 - 제301조의2
8. 미성년자 등에 대한 간음

제302조[미성년자 등에 대한 간음] 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

1) 미성년자 : 13세 이상 19세 미만의 사람(제305조와 비교)
2) 심신미약자 : 정신기능의 장애로 인하여 판단능력이미약한 사람
9. 업무상 위력 등에 의한 간음 - 제303조
10. 미성년자 등에 대한 간음, 추행(미성년자 의제강간, 강제추행)

§305[미성년자에 대한 간음, 추행]13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2,제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

1) 13세 미만의 사람에 대해서는 동의가 있는 경우에도강간(강제추행)죄로 처벌
2) 행위자는 피해자가 13세 미만임을 알았어야 한다. 몰랐다면고의 조각.
13세 미만으로 착오한 경우(실제로는 13세 이상)에도범죄 불성립
11. 상습범의 가중처벌 - 제305조의2
▣ 주요용어

체포	사람의 신체에 대해 직접적인 구속을 가하여 그의 활동의 자유를 침해하는 행위
감금	사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하거나 이를 현저히 곤란하게 하여 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 행위
협박	상대방을 겁먹게 할 목적으로 좋지 않은 일이 있을 것이라는 것을 알리는 것
강요행위	폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 행위
약취	폭행 또는 협박을 수단으로 사람을 자유로운 생활관계 내지 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배하로 옮기는 것
유인	기망이나 감언 또는 유혹을 수단으로 사람을 자유로운 생활관계 내지보호관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배하로 옮기는 것
추행	위자의 주관적인 목적ㆍ경향을 불문하고 객관적으로 일반인에게 성적수치ㆍ혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위

▣ 정리하기
1.체포ㆍ감금죄는 사람의 신체적 활동의 자유, 특히 장소 이전의 자유를 보호법익으로 한다. 그리고 이 때 이전의 자유는 잠재적인 것으로 족하다고 보는 것이 통설이다. 따라서 잠재적 이전의 자유를 가진 명정자나 수면 중인 자도 이 죄의 객체가 될 수 있다. 또 피해자가 자신이이전의 자유를 박탈당했는가를 인식할 필요도 없이 객관적인 체포ㆍ감금행위만 있었다면 범죄가 성립한다고 본다. 한편 본죄는 계속범이므로 체포ㆍ감금은 어느 정도의 시간 동안 계속되어야 한다.
2. 협박이란 상대방을 겁먹게 할 목적으로 좋지 않은 일이 있을 것임을 알려주는 행위를 말한다.폭행의 경우와 마찬가지로 협박도 형법의 여러 구성요건에서 규정되어 있는데, 그 정도에 따라 이를 3가지로 나누어 볼 수 있다.
3. 약취ㆍ유인이란사람을자유로운생활관계내지보호관계로부터자기또는제3자의실력적지배하로 옮기는 것을 말한다. 형법은 미성년자에 대한 약취ㆍ유인을 기본구성요건으로 하여추행ㆍ간음ㆍ결혼ㆍ영리 목적의 약취ㆍ유인을 가중처벌하며 인신매매행위를 처벌한다. 약취ㆍ유인 및 인신매매의 죄는 세계주의의 적용을 받는다.
4. 강간죄의주체와객체에대해서는아무런제한이없다. 따라서, 여자도강간죄의주체가될수 있고, 남자도 객체가 될 수 있다. 강간죄의 행위수단이 되는 폭행ㆍ협박은 가장 좁은 의미의 것, 즉 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것을 의미한다. 이에 대해 강제추행죄에서의 폭행ㆍ협박에 관해서는 강간죄의 경우와 마찬가지 정도의 것이어야한다는 입장과 이 보다는 완화된 것으로 보아야 한다는 입장이 대립한다. 판례는 후자를 채택하고 있다.





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