법학과, 변호사, 법률 상식 등 형법각론 핵심 요약 정리 6. 절도의 죄

6. 절도의 죄

1. (단순)절도죄

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1) ‘타인’의 재물

•자기 이외의 자. 자연인, 법인, 법인격 없는 단체 포함.

•자기와 타인의 공유물도 타인의 재물

•행위자(단독) 소유재물, 무주물, 소유권 없는 금제품을 제외한 모든 재물

2) 타인 ‘소유의’ 재물

•절도죄의 보호법익은 소유권 → 손괴죄와의 비교

※점유라고 보는 견해도 있음

3) 타인 ‘점유의’ 재물

•자기가 점유하는 (타인 소유의) 재물에 대해서는 횡령죄가 성립

▣ 점유

•재물에 대한 사실상의 지배상태

•점유의사에 의해 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계

① 민법상 점유와의 구별

•형법의 점유가 더 사실적 개념

•민법에서 인정되는 ‘간접점유’, ‘상속에 의한 점유’는 인정되지 않음.

 반대로 형법에서는 점유보조자도 점유자

•또 법인의 점유도 인정하지 않음

② 점유의사

•재물을 지배하려는 의사

•법적 의사가 아니라 사실상의 지배의사 (의사능력을 요하지 않음)

⇒ 유아나 정신병자도 점유의사를 갖는다.

•재물에 대한 구체적·특정적 의사 불필요.  포괄적·추상적인 관리의사로 충분

•잠재적 지배의사도 인정 (수면중인 사람도 점유의사가 있다)

③ 점유사실

•재물을 사실상 지배하고 있는 상태

•그 범위와 한계는 사회통념(경험칙)에 따라 정한다.

•일반적으로 점유자의 지배력이 미치는 장소에 있으면 점유 (예: 주차해둔 자동차)

•점유가 확장되는 경우

- 자신이 지배하는 장소에서 일시적으로 재물을 잊고 있는 경우

- 물건을 잃어버렸으나 그 장소 등을 알고 있어서 쉽게 되찾는 경우

- 물건을 완전히 잃어버린 경우에는 점유이탈. 그러나 물건이 다른 사람의 지배범위 안으로 들어간 경우에는 그 사람의 점유로 인정 (예: 가게나 열차에 두고 온 물건, 그러나 지하철, 고속버스 경우와의 비교)

•점유가 축소되는 경우

- 구매의 의도로 물건을 잠깐 손에 쥐고 있는 경우

- 옆 사람에게 잠시 빌린 물건

•점유는 반드시 적법한 것일 필요는 없다.

⇒ 다른 사람이 훔친 물건을 다시 훔쳐도 절도죄 성립

④ 사자의 점유 : 다음 2가지 경우에만 인정

•강도살인죄 - 살해행위와 탈취행위가 하나의 행위로 연결된 경우

즉, 재물 탈취의 의사로 살인한 경우

•살해(치사) 이후 탈취의사가 생긴 경우 -그 시간적 차이는 크지 않아야 한다.

⑤ 공동점유

•수평 관계 공동점유 - 타인의 점유로 인정

•상하 관계 공동점유 - 상위점유자의 점유를 우선보호,

즉 하위 점유자는 상위 점유자에 대해 자신의 점유를 주장하지 못한다. (절도죄 성립)

※단, 처분권을 위임받았거나 특별히 위탁을 받은 경우에는 하위점유자가 점유

(예: 은행의 출납직원 - 횡령죄가 성립)

•위탁자와 운반자 - 운반자의 단독점유 여부가 문제

- 운반자에게 어느 정도 재량이 인정되었다면 운반자의 단독점유 ⇒ 횡령죄

- 위탁자가 현실적으로 감독·통제하였다면 공동점유 ⇒ 절도죄

(예: 화물회사와 화물자동차 운전자, 교통부와 화물열차 승무원)

•봉함·시정된 포장물의 경우

- 내용물은 위탁자 점유, 포장물 전체는 수탁자 점유 (판례)

※그러나 실질적인 기준(물건의 이동가능성, 위탁자의 내용물에 대한 접근 가능성)에 따라 형식적 위탁의 경우에는 위탁자 점유, 실질적 위탁의 경우에는 수탁자 점유로 보는 견해

4) 절취

•타인이 점유하고 있는 재물을 그의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유 로 옮기는 것

•수단·방법에 제한이 없다.

※기망도 수단으로 사용될 수 있다. (사기와의 구별)

•점유자의 의사에 반하여야 한다.

- 동의가 있으면 구성요건 해당성 조각 (양해)

- 동의와 인내의 구별

5) 실행의 착수시기

•재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때 ⇒ 밀접행위설

(예: 주머니의 겉을 더듬은 때, 주거에 침입하여 훔칠 금품을 물색한 때)

6) 기수시기

•타인의 점유를 침해하여 재물을 자기의 점유로 이동한 때 즉, 점유를 취득한 때

⇒ 취득설(통설 및 판례)

•취득의 시기는 구체적인 사정에 따라 경험칙에 의해 결정

7) 기타 : 불법영득의 의사, 불가벌적 사후행위 친족상도례의 적용

2. 야간주거침입절도죄

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하 는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

1) 야간주거침입과 절도죄의 결합범

- 야간에 주거침입 행위가 있었으면 절취는 주간에 행해지더라도 본죄가 성립 (다수설)

※판례는 ‘주간에’ 주거 침입하여 ‘야간에’ 절취한 경우 본죄의 성립을 부정(2011. 4. 14. 2011도300)

2) ‘야간’ - 일몰 후부터 일출 전까지

3) ‘사람의 주거’ 등 - 주거침입죄 부분 참고

4) 실행의 착수시기: 주거 등에 침입하기 시작하는 때

5) 기수시기: 재물에 대한 점유를 취득했을 때 ← 절도죄와 마찬가지

2. 특수절도죄

제331조(특수절도) ①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

1) 손괴 후 야간주거침입절도

•‘손괴’ - 물질적으로 문호 등의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위

•실행의 착수시기 - 손괴하기 시작한 때

•기수시기 - 물건을 취득한 때

2) 흉기휴대절도

•‘흉기’ : 사람을 살상할 목적으로 만들어진 물건.

그러나 여기에 한하지 않고 널리 ‘위험한 물건’과 같은 뜻으로 해석

단, 객관적으로 위험한 것이어야 한다. (예: 장난감 권총은 제외)

 

 

3) 합동범 : 특수절도, 특수강도(제334조 제1항), 특수도주(제146조)  3경우에서만

① 공모공동정범설

② 가중적 공동정범설 - 공동정범의 ‘공동’과 같다. 다만 형이 가중되었을 뿐

③ 현장설 - 시간적·장소적 협동을 요한다. (다수설)

④ 현장적 공동정범설 (판례)

•현장에서의 협동이 합동범의 본질

•그러나 예외적으로 현장범 중에서도 정범에 이르지 못한 경우 합동범에서 제외

•반대로 현장에 없었어도 기능적 행위지배가 있으면 합동범

4) 합동범과 공범

•합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로 ⇒ 총칙의 공동정범 규정 적용 불가

※판례는 합동범의 경우에도 (외부의) 공동정범 인정 (대판 1998.5.21,98도321)

•교사·방조는 물론 가능하다.

3. 그 외 자동차 등 불법사용죄(제331조의2)

4. 상습범의 가중처벌

- 제332조

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▣ 주요용어

점유	재물에 대해 사실상의 지배를 하고 있는 상태. 점유의사(재물을 지배하려는 사실상 의 의사)와 점유사실(재물에 대한 사실상의 지배상태)을 요건으로 한다.
절취	타인이 점유하고 있는 재물을 그의 의사에 반해서 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것
손괴	물질적으로 문호 등의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위
합동	범죄현장에서의 시간적ㆍ장소적 협동

▣ 정리하기

1. 절도죄의 객체는 ‘타인의 재물’로, 타인이 점유하는 타인 소유의 재물이라 할 수 있다. 이 때 점유 의 개념이 문제되는데 형법상의 점유는 순수한 사실상의 지배관계를 의미하며, 민법상의 점유와는 다소 다르다. 점유가 있다고 하기 위해서는 점유의사와 점유사실이 있어야 하는데, 점유의사란 재물 을 지배하려는 사실상의 의사를 말하며 따라서 법적인 의사능력이나 책임능력은 요구되지 않는다. 이에 대해 점유사실은 재물을 사실상 지배하고 있는 객관적인 상태를 말하는데, 그 범위와 한계는 사회통념이나 경험칙에 따라 정해진다.

2. 공동점유도 원칙적으로 타인의 점유로 보아야 한다. 그러나 상하관계에 의한 공동점유인 경우 다른 해석이 가능한데, 우선 하위 점유자는 상위 점유자에 대하여 자신의 점유를 주장하지 못한다. 다만 특별한 신뢰에 의해 처분권이 위임된 경우에는 예외이다. 그 구체적인 예로 위탁자와 운반자의 경우 를 들 수 있는데, 운반자에게 일정한 재량이 주어져 있다면 그의 단독점유로 볼 수 있는 것이다. 한편 물건을 봉함ㆍ시정하여 위탁한 경우에는 내용물에 대해서는 위탁자가 점유하지만 포장물 전체 에 대해서는 수탁자가 점유를 갖는다고 보는 것이 판례의 태도이다.

3. 절도죄의 행위인 절취는 ‘타인이 점유하고 있는 재물의 그의 의사에 반해서 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것’을 말한다. 그 수단ㆍ방법에는 제한이 없으며, 기망이 행위의 수단으로 이용될 수도 있다. 한편 상대방의 동의가 있는 경우에는 ‘그의 의사에 반하지’ 않은 것이므 로 절도의 구성요건에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타 인의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 때이며, 기수시기는 타인의 점유를 침해하 여 재물을 자기의 점유로 이동한 때, 즉 점유를 취득한 때이다.

4. 절도죄의 가중구성요건에는 야간주거침입절도죄와 특수절도죄가 있고, 특수절도죄에는 다시 손괴 후 야간주거침입절도와 흉기휴대절도 및 합동절도가 있다.

5. 합동절도에서 ‘합동’의 의미에 대해 여러 학설이 있으나, 범행현장에서의 시간적ㆍ장소적 협동을 요한다고 보는 현장설이 다수설이다. 이와 같이 합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로 총칙의 공동정범에 대한 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그러나 판례는 조직범죄의 위험에 대처하 기 위한다는 이유로 합동범에 대해서도 외부의 공동정범을 인정하고 있다.