법학과, 변호사, 법률 상식 등 형법각론 핵심 요약 정리 5. 재산죄의 기초개념

제3부 재산적 법익에 대한 죄

 

제5장 재산죄의 기초개념

Ⅰ. 재산죄의 분류

1. 재물죄와 이익죄 - 객체를 중심으로

1) 재물죄: 절도죄, 횡령죄, 장물죄, 손괴죄

2) 이익죄: 컴퓨터 등 사용사기죄, 배임죄

3) 재물죄인 동시에 이익죄: 강도죄, 사기죄, 공갈죄

2. 영득죄와 손괴죄 - 영득의사 여부에 따라

1) 영득죄: (불법) 영득의 의사를 요한다.  절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄

2) 손괴죄: 영득 의사를 요하지 않는다.

 

Ⅱ. 형법상 재물의 의의

1. 재물의 의의

1) 유체성설

•재물이란 유체물을 의미한다.

•일정한 공간을 차지하고 있는 물체 (고체, 액체, 기체)

•단, 권리의 객체에 제한(권리주체나 권리 그 자체는 제외)

2) 관리가능성설(통설)

•관리 가능한 것이면 유체물은 물론 무체물도 재물이다.

•관리불가능한 자연력(예: 공기, 바닷물)은 제외

3) 구별의 실익

제346조(동력) 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

- 특별규정 여부 준용규정이 없는 경우 (장물죄, 권리행사방해죄)

2. 재산적 가치의 요부

1) 재물은 반드시 재산적 가치를 가져야 하는가?

2) 그렇지 않다고 보는 것이 판례 - 사진, 편지, 주민등록증 등도 재물

3) 재물죄는 재물에 대한 지배라는 형식적ㆍ법적 지위를 보호하는 것

•반드시 경제적 가치나 교환가치를 가질 필요는 없다.

•즉, 재물로 인한 이득 취득 여부는 문제되지 않는다. (그러나 보호의 가치, 즉 주관적 가치는 있어야 한다.)

3. 재물과 부동산 : 부동산이 절도ㆍ강도죄의 객체가 될 수 있는가?

•적극설: 반드시 재물의 장소적 이전을 필요로 하지는 않는다.

•소극설(다수설): 절취ㆍ강취의 개념은 재물의 장소적 이전을 포함한다.

•정착물이 토지에서 분리되거나 건물 일부가 건물에서 떨어진 때에는 절도죄의 객체가 될 수 있다

4. 재물과 금제품

•금제품: 법률에 의해 소유 또는 소지가 금지되어 있는 물건 (예: 위조 화폐, 불법 소지 총기류)

① 적극설: 금제품도 재물 ← 몰수되기 전까지는 그 점유를 보호해야 하므로

② 소극설: 금제품의 점유는 보호할 가치 없다. (경제적 이용 가능성이 없다.)

③ 이분설(다수설)

- 소유권의 목적이 될 수 없는 물건 - 재물죄 객체에서 제외

- 점유만 금지되어 있는 물건 - 객체에 포함.

5. 인체의 일부와 시체

•인체는 권리 주체이므로 원칙적으로 재물이 아니다.

그러나 신체에서 분리된 일부(예: 모발, 치아)는 재물

•시체도 (재물이기는 하지만) 재산죄의 객체는 될 수 없다.

다만, 특별한 경우(예: 의학실험용 사체)에는 재물성 인정

 

Ⅲ. 재산상의 이익

 

1) 재물 이외의 일체의 재산적 가치·이익

2) 경제적 이익의 총체, 불법한 이익 포함 (판례)

3) 경제적 가치 있는 지위는 권리가 아닐지라도 여기에 해당 (예: 기업정보)

•외견상 재산상 이익을 얻을 수 있다고 보이는 정도면 족하다. 따라서 무효나 취소 대상인 법률행위도 포함된다.

•소극적 이익(채무면제), 일시적 이익(변제유예)도 해당

 

Ⅳ. 불법영득의 의사

 

1. 영득죄의 초과 주관적 구성요건(통설과 판례)

2. 필요성 여부

1) 소극설

•명문의 규정이 없다.

•절도죄의 보호법익은 점유이다.

•사용절도도 중대한 가치 감소의 경우에는 처벌해야 한다.

2) 적극설

•절도죄의 보호법익은 소유권이다.

•절도죄와 손괴죄의 형량 비교 ⇒ 소유권 침해의사, 즉 불법영득의사에 대한 무거운 평가

3. 내용

“권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이를 이용하고 또는 처분할 의사”

① 권리자의 배제: 소극적 요소. 영구적이어야 ⇒ 사용절도와 구별 (일시적 배제)

② 자기소유물과 같이 취득: 적극적 요소. 일시적이어도 상관없다. (예: 식품을 먹어버린 경우) 그러나, 소유자로서의 지배의사는 반드시 있어야 한다.

(다른 목적으로 절취한 경우 - 절도죄 불성립) ⇒ 손괴와 구별

③ 경제적 이용

4. 사용절도

1) 의의: 타인의 재물을 임의로 일시적으로 사용한 후 반환한 경우 불법영득의사가 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다.

2) 성립요건

① 재물의 가치가 현저히 감소하지 않아야 한다.

② 본래의 소유자(점유자)의 지배범위로 되돌려 놓아야 한다.

③ 지나치게 오랜 시간 점유하지 않아야 한다.

3) 판례의 태도

① 사용절도를 인정한 경우 (절도죄 성립 부인)

•타인의 자동차를 약 10분 정도, 2km 운행한 경우

•선배의 자동차를 3차례에 걸쳐 2-3시간 정도 운행하고 원래 주차된 곳에 갖다 놓은 경우

② 사용절도를 부정한 경우 (절도죄 인정)

•전마선을 소유자의 승낙 없이 사용하고 다른 장소에 방치한 경우

•오토바이를 소유자 승낙 없이 약 1시간 50분 운행하고 본래 있던 곳에서 7-8m 떨어진 곳에 둔 경우

•하드디스크를 떼어가서 4개월 지난 후 반환한 경우

4) 비판(사용절도 개념의 문제점)

① 가치감소의 기준이 명백하지 않다.

② 행위자의 반환의사에 따라 절도죄 성립여부가 달라진다.

③ 불법영득의사의 소극적 요소(권리자의 배제)는 ‘영구적’이 아니라 상당기간 ‘지속적’인 것이면 충분

④ 자동차 등 불법사용죄(제331조의2)

⇒ 사용절도의 경우에도 영득 의사가 있는 절도로 보아야

※단, 가치 감소가 경미하고 반환한 경우에는 사회상규에 반하지 않는 행위로 볼 수 있다.

 

Ⅴ. 친족상도례

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.

1) 재산죄에 대해 친족의 신분관계를 고려하여 형을 면제하거나 친고죄로 하는 특별규정을 둔 것 2) 강도죄와 손괴죄를 제외한 모든 재산범죄에 준용

3) 법적성질

•인적 처벌조각사유(통설)

⇒ 고의의 대상이 아니므로 행위자가 인식할 필요 없다. 객관적으로 존재하기만 하면 충분

4) 친족, 가족의 범위는 민법에 의해 정한다.

•사실혼 관계는 포함되지 않는다.

5) 친족관계는 행위시에 존재하면 충분. 그 후에 소멸되었더라도 상관없다.

6) 재물의 소유자와 점유자가 다른 경우, 친족관계는 소유자와 점유자 모두와의 사이에 존재해야 한다. (통설, 판례)

7) 재물의 소유자가 여러 사람일 때에는 모두와 친족관계가 있어야 한다.

(원친(遠親)의 경우에는 한 사람의 고소로 충분하다.)

 

Ⅵ. 불가벌적 사후행위

1. 의의

1) 영득죄의 경우, 영득한 재물을 사후적으로 이용ㆍ처분한 행위가 다른 범죄에 해당하더라도 이를 별도로 처벌하지 않는 것

2) 사전 범죄의 가벌성에서 충분히 평가되었다고 보기 때문

3) 불가벌적 사후행위가 되기 위해서는 사후행위가 사전행위와 보호법익을 같이하고 그 침해의 양을 초과하지 않아야 한다.

2. 판례의 태도

1) 불가벌적 사후행위로 본 경우

•절취한 승차권 또는 자기앞수표를 환금한 경우

2) 불가벌적 사후행위가 되지 않은 경우

•절취한 예금통장을 이용하여 예금을 인출한 경우

•절취한 신용카드를 사용한 경우

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▣ 주요용어

재물	재산죄의 객체로서, 통설에 의하면 무체물을 포함한 관리가능한 모든 물건
재산상의 이익	재물 이외의 일체의 재산적 가치ㆍ이익, 재산의 증가, 부채의 감소, 영구적 이익, 일시적인 이익을 모두 포함
불법영득의사	영득죄에서 요구되는 고의 이외의 초과주관적 구성요건요소로서, 다른 사람의 재물을 마치 자신의 것인양 사용하려는 의사
사용절도	임의로 타인의 재물을 일시적으로 사용한 후에 원래의 권리자에게 반환하는 것
친족상도례	재산죄에 대해 친족의 신분관계를 고려하여 형을 면제하거나 친고죄로 하는 특별규정을 둔 것

▣ 정리하기

1. 재산죄는 재물죄와 이익죄, 영득죄와 손괴죄로 분류할 수 있다. 재물죄와 이익죄를 분류하는 기준 은 객체인 재산의 종류이다. 재물을 침해하는 범죄, 즉 재물을 객체로 하는 범죄는 재물죄이고 절도 ㆍ횡령ㆍ장물ㆍ손괴죄가 여기에 해당한다. 반면, 재산상의 이익을 침해하는 이익죄에는 컴퓨터 등 사 용사기죄와 배임죄가 포함된다. 강도ㆍ사기ㆍ공갈죄는 재물죄인 동시에 이익죄이다.

2. 형법상 재물의 개념에 대해서는 유체성설과 관리가능성설이 대립하고 있다. 유체성설은 형법상의 재물은 유체물에 한한다는 견해로, 이 견해에 입각하면 형법 제346조를 예외적인 특별규정이라고 보게 된다. 관리가능성설은 재물이란 사람이 관리가능한 것이라야 하므로 관리가 가능한 것이면 유 체물ㆍ무체물 모두 재물이라고 보는 견해이다. 이 견해에 따르면 형법 제346조는 단순한 주의규정 으로서의 의미를 가질 뿐이라고 한다. 또, 재물은 반드시 경제적 가치를 가질 것을 필요로 하지 않으 며, 다만, 소유자가 주관적 가치를 두고 있으면 재물로 보기에 충분하다.

3. 재산상의 이익은 재물 이외의 일체의 재산적 가치와 이익을 말한다. 재산적 가치와 이익이란 경제 적 이익의 총체로서 불법한 이익도 포함한다고 보는 것이 판례의 태도이다. 그 밖에 법률적으로 인 정되지 않는 권리나 무효 또는 취소할 수 있는 법률행위를 통한 이익도 외형상 취득된 이익이기만 하면 재산상의 이익이라고 할 수 있다.

4. 불법영득의사는 영득죄에서 주관적 요건으로서의 고의 이외에 추가적으로 요구되는 초과주관적 구 성요건요소이다. 불법영득의사의 내용은 첫째, 원래의 권리자를 배제하고, 둘째, 타인의 물건을 자신 의 소유물과 같이 취득하며, 셋째, 그 물건을 이용하고 처분할 의사라고 한다. 이 가운데 첫 번째 요 소는 영구적이어야 하며 사용절도와 구별하는 기준이 된다. 또 두 번째 요소는 일시적이어도 되지만 물건에 대한 지배의사로서 확실하게 있어야 하고 손괴죄와 구별하는 기준이 된다.

5. 친족상도례란 재산죄의 경우 친족이라는 특수한 신분관계를 고려하여 특별 취급하는 것이다. 이 규 정의 법적 성질에 대해서는 범죄 자체는 성립하지만, 단지 형벌권이 발생하지 않는 것으로 보는 인 적처벌조각사유설이 통설의 입장이다. 따라서, 행위자는 피해자와 친족관계가 있는 지를 알 필요가 없고, 객관적으로 이러한 관계가 존재하는가가 규정 적용의 기준이 된다.

6. 불가벌적 사후행위란 사전범죄에서 이미 가벌성이 포괄적으로 평가된 경우에 범죄 성립 이후의 행 위를 별도로 벌하지 않는 경우를 가리키는 말이다. 이러한 불가벌적 행위가 되기 위해서는 사전범죄 와 같은 보호법익을 그 침해범위 내에서 다시 침해했어야만 한다. 판례는 절취한 승차권이나 자기앞 수표를 환전한 경우를 불가벌적 사후행위로 보고 있고, 예금통장이나 신용카드를 절취하여 이를 사 용했을 때에는 새로운 법익을 침해한 것으로 보아 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다고 한다.