법학과, 변호사, 법률 상식 등 형법각론 핵심 요약 정리 10. 횡령의 죄

제10장 횡령의 죄

1. 횡령죄

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득 (절도와 구별)
: 방법이 평화적이고 동기가 유혹적이므로 절도보다 가볍게 처벌
2) 배임죄와 같은 성질의 범죄 - 신임관계에 위배
객체에서의 차이 - 재물과 이익
3) (진정) 신분범
(위탁관계에 의하여) 타인의 재물을 보관하는 자
4) 보관
•점유와 대체로 같은 의미. 단, 사실상의 지배는 물론 법률상의 지배도 포함
(예) 부동산의 보관자: 사실상 지배하고 있는 자, 등기 명의인, 미성년자의 법정대리인처럼 법률상 부동산을 처분할 수 있는 자
현금, 유가증권: 소지자
타인의 돈을 은행에 예금해 놓은 경우
•위탁관계에 의한 점유로 제한
5) 위탁관계
•본인과 행위자(보관자) 사이의 신임관계
•통상 법률행위(계약)에 의해 발생
※그러나 사무관리·관습·조리·신의칙 등 널리 거래 관행에 의해 재물 보관에 대한 신임관계가 인정되면 발생한 것으로 본다.
6) 불법원인급여의 경우
•소극설(판례): 민법상 반환의무 없다. (소유권이 수탁자에게 귀속된다.)
•적극설: 민법과 형법의 기준은 다르다.
이 때에도 신임관계는 있다. (소유권은 여전히 위탁자에게 있다)
※단, 수익자(수탁자)의 불법성이 급여자(위탁자)의 그것보다 현저하게 커서, 급여자의 반환청구가 허용되는 경우 (민법 제746조 단서)에는 당연히 횡령죄 성립 (예: 포주와 성 판매 여성)
7) ‘타인의 재물’
•타인 소유의 재물: 소유권의 귀속은 민법에 의해 결정
•1인 주주 회사의 경우에도 회사의 재산은 타인 재물 (형식적 소유권의 보호)
8) 문제되는 경우
① 위탁판매: 물품과 판매대금은 위탁자의 소유
(단, ‘프랜차이즈 계약’은 동업계약이 아니므로 판매대금은 가맹점주 소유)
② 양도담보: 채무자가 소유권 유지
매도담보: 채권자에게 소유권
(단, 부동산의 경우 채무자 소유권 ← 가등기 담보 등에 관한 법률)
할부판매: 대금 완납 전까지는 매도인 소유
환매특약부 매매: 조건에 상관없이 매수인 소유
③ 대체물의 경우
- 특정물로서 위탁된 경우: 횡령죄 성립
- 일정한 용도가 있는 금전:
*배임죄 성립설: 금전의 경우에는 물건이 아니라 가치가 문제일 뿐
*횡령죄 성립설(판례): 대체물도 여전히 재물.
단, 수탁자가 필요한 시기에 다른 금전으로 대체할 수 있다면 무죄
9) ‘횡령’
•단순한 월권을 넘어서 재물을 불법하게 영득하려는 일체의 행위 (영득행위설 - 통설 및 판례)
•객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 영득의사가 표현되어야 한다.
•사실행위(소비·은닉·점유부인)는 물론 법률행위(매매, 저당권 설정, 담보제공)로도 가능
•법률행위의 경우에는 계약의 체결로 족하고, 유·무효나 취소가능 여부 등은 문제되지 않는다.
10) ‘반환을 거부’
•횡령행위의 하나
•반환거부의 이유 등을 고려하여 반환거부가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도인 경우
•그러므로 영득의 의사 없이, 반환할 수 없는 사정 또는 반환을 거부할 수 있는 때에는 무죄
11) 기수시기: 불법영득의사가 표현되기만 하면 기수
•처분행위의 완성을 요하지 않는다.
•사실상 미수를 생각하기 어렵다.
12) 주관적 요건
•고의 + 불법영득의사 필요
•위탁의 취지에 반하여 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사
•사후반환(변상)의사는 문제되지 않는다.
※단, 위탁자를 위한 처분의 경우에는 불법영득의사 부정
•용도가 정해진 금전을 금지되거나 불필요한 용도에 사용한 경우 불법영득의 의사인정
(단, 이 경우에도 단순 항목 유용은 불법영득의사 부정)

(예) 수사비 → 수사정보비  사회 통념에 예비비 → 회의비·판공비  따른 판단

•정당한 권리를 행사한 경우에도 불법영득의사 부정
(예, 담보권을 실행하기 위해 부동산을 매각한 경우)

2. 업무상 횡령죄

제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 이중의 신분범
2) ‘업무’
•사회생활상의 지위에 기하여 계속 또는 반복하는 사무
단, 타인 재물의 보관을 내용으로 하는 사무를 의미
•재물의 점유는 업무와 관련되어 있어야 한다.
(업무와 관계없이 보관하는 재물에 대해서는 단순횡령죄)
•업무자의 지위에서 면직 또는 사임했더라도 사실상 업무를 수행하고 있다면 업무상 보관자 (판례)
3. 점유이탈물 횡령죄

제360조(점유이탈물횡령) ①유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. ②매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

1) 신임관계의 배반을 내용으로 하지 않는다. → 횡령죄와의 차이
2) ‘점유이탈물’
•점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 벗어난 물건 (예: 점유자가 잃어버린 물건)
※단, 점유자가 다시 찾을 수 있는 상태에 있거나 새로운 점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다.
•유실물·표류물 등은 점유이탈물의 예시
•무주물은 점유이탈물이 아니다. (선점의 대상)

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▣ 주요용어

보관	위탁관계에 기하여 행위자 자신이 재물을 지배하는 것으로, 사실상의 지배뿐만 아니라 법률상 지배를 포함
횡령	자기가 보관하는 타인의 재물을 불법하게 영득하는 것

▣ 정리하기
1. 횡령죄는 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득한 경우에 성립한다. 이 점에서 타인이 점유하는 타 인의 재물을 절취하는 절도죄와 구별되는 것이다. 횡령죄는 타인의 재물을 위탁관계에 의해 보관하 는 자만이 범할 수 있는 신분범이다. 이 때 위탁관계는 주로 계약과 같은 법률행위에 의해서 발생하 지만, 관습이나 조리와 같은 사실상의 관행에 의해서도 인정될 수 있다. 또 보관은 사실상의 지배뿐 만 아니라 법률상의 관리도 포함하는 개념이다.
2. 재물의 타인소유 여부는 민법에 의해 결정된다. 따라서, 예컨대 양도담보의 경우에 채무자가 담보 물을 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 일정한 목적이나 용도가 정해진 금전의 경우, 특정물 이 아니라 그 가치가 문제될 뿐이므로 횡령이 아니라 배임죄가 성립한다는 견해도 있지만, 판례는 금전도 재물이므로 횡령죄가 된다고 보고 있다.
3. 횡령죄가 성립하기 위해서는 고의 이외에 불법영득의 의사가 필요하다. 이 때 불법영득의 의사는 타인의 재물을 위탁의 취지에 반하여 자기의 소유물인 것처럼 처분하려는 의사를 의미한다. 따라서 위탁자를 위해 재물을 처분한 경우에는 불법영득의 의사가 인정되지 않는다. 용도가 정해진 금전의 경우 이를 다른 곳에 사용하면 횡령죄가 성립하지만, 이때에도 단순히 항목만 유용한 경우에는 불법 영득의 의사를 인정하기 어렵다. 또 담보권을 실행한 때와 같이 정당한 권리를 행사한 경우에도 불 법영득의 의사가 없다고 보아야 할 것이다.

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