법학과, 변호사, 법률 상식 등 형법각론 핵심 요약 정리 11. 배임의 죄

제11장 배임의 죄

1.배임죄

제355조(횡령, 배임)②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

1) 배임죄의 본질
① 권한남용설
•법적 대리권의 남용이 배임죄의 본질 - 대리권을 전제
•배임행위는 법률행위로 한정 → 배임죄로 인한 처벌범위 축소
② 배신설 (통설 및 판례)
•내부 신임관계의 위배가 본질 - 대리권이나 법률행위를 요건으로 하지 않는다.
→ 신임관계, 즉 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 범위를 제한 해석
2) ‘타인의 사무를 처리하는 자’
•진정신분범
•타인(본인)에대한대내적관계에서일정한임무에따라그의사무를처리해야할법적의무를부담하는자
3) 타인
•행위자이외의자연인, 법인, 법인격없는단체
•타인사무이면서동시에자기사무인경우에는타인사무에해당 (예: 부동산이중매매, 이중저당)
•1인회사의경우 1인주주에대해회사는타인관계
4) 사무의 내용
•사적·공적사무, 법률적사무와사실상의사무를포함
•사후반환(변상)의사는문제되지않는다.
•단, 재산상의사무에한정된다. (다수설및판례)
→타인의재산관리에관한사무의전부또는일부를대행하는경우와타인의재산보전에협력하는경우
•그러므로, 의사의치료행위나변호사의형사변호등은배임죄에서의‘타인의사무’에해당하지않는다.
•반대로계주, 양도담보를제공한채무자, 가등기담보권자, 변제기이전의양도담보권자등은‘타인의사무를처리하는자’

※양도담보권자 (대법원 1985. 11. 26, 85도1493) – 변제기 이후 염가매각이나 정산의무 등은 타인의 사무가 아니라 자신의 정산의무

•다만, 계약을이행해야하는일반적인의무는‘타인사무’가아니다. 본인의재산보호가신임관계의본질적내용이어야한다.


5) 사무처리의 근거
•법령이나계약(법률행위)에의한것뿐만아니라관습·사무관리등사실상의신임관계에의한경우도포함
•근거가된법률행위가무효인경우: 신임관계가없으므로배임죄불성립 (판례)
6) 사무처리의 독립성
•사무처리자에게는어느정도의독립성과책임이있어야한다.
•단순히본인의지시에의해기계적으로사무를처리하는경우는제외
•독립성의정도: 사무의종류·성격·내용등을종합적으로고려판단
7) 배임행위
•사무처리에있어서요구되는신임관계를위배하는행위
•사무의종류·내용 ·행위당시상황등을종합하여구체적으로판단
(예: 금융기관의부실대출, 회사직원의영업비밀유출→배임죄성립)
•법률행위뿐아니라사실행위에의해서도가능
•모험거래(본인에대한이익이나손해발생여부가매우불분명한경우)
:통상의거래관행범위내이거나본인의 (추정적) 승낙이인정되면배임죄불성립
(본인의동의가있으면처음부터구성요건해당성조각)
8) 재산상 이익
•이익의취득은배임죄의요건
•본인에게손해가발생하였더라도이익의취득이없으면배임죄불성립
•적극적·소극적이익을막론하고모든종류의재산적가치의증가
9) 재산상 손해
•손해발생여부는손해와이익을총합하여경제적관점에서판단
•배임행위와손해사이에는인과관계가있어야한다.
•현실적손해뿐만아니라재산상의위험도손해에포함
(예: 부실대출, 부동산의매도인이임의로가등기를설정한경우)
10) 주관적 구성요건
•고의이외에불법이득의의사가있어야한다.
•그러므로, 본인을위한행위일때에는배임죄불성립
•그러나본인에게손해를가할목적이있을필요는없다.
11) 부동산 이중매매(저당)의 경우
① 이중저당
•A가 B에게 1번저당권을설정해주기로약속한후, C에게먼저 1번저당권을설정하여등기를종료한경우→ B에대한배임죄성립
•C는유효하게저당권을취득하고 C에대한기망행위도있다고볼수없으므로
→ C에대해서는사기죄불성립
② 이중매매
•A가 B에게부동산을매도하기로하고아직등기를경료하기이전에 C에게이를다시매도하고등기를이전해준경우
ⅰ)B로부터계약금만수령했을때→배임죄불성립 (단순한계약의이행은타인사무가아님)
ⅱ)중도금을수령한이후→배임죄성립 (통설및판례)
•이 경우에도 B와의 매매계약이 무효라면 배임죄 불성립
반대로 B와의 계약의 해제가 무효이거나 고의로 잔금지급을못하게 한 경우에는 배임죄 성립
•이중매매이외에도 (중도금수령이후) 가등기또는근저당권설정등기를해준때에도배임죄성립
•악의의매수인 - 배임죄의공범 (매수인이적극적으로매도인을교사하는등이중매매에적극가담한경우에한하여인정)
12) 배임죄와 장물죄
•배임죄의재물은장물이아니다. (배임죄는이익을취득하는범죄)
2.업무상배임죄

제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.

1)이중적신분범
3.배임수증재죄

제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ②제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 범인 또는 정(情)을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

1) 사적 거래의 청렴을 보호하기 위한 범죄
•사인에대한뇌물죄
2) ‘타인의 사무를 처리하는 자’: 배임죄와마찬가지
3) ‘임무에 관하여’:본래의사무뿐만아니라그와밀접한관계에있는범위의사무도포함
4) ‘부정한 청탁’
•배임이되는청탁에한하지않고일반적으로사회상규또는신의칙에반하는내용의청탁도포함 (판례) (예: 종합병원의사가특정약에대한처방청탁과함께돈을받은경우)
•그러나부정한청탁이아닐때에는무죄 (예: 직무범위내에서편의를보아달라는부탁)
•부정한청탁의여부는청탁내용, 재물(이익)의액수, 거래의청렴성등을종합하여판단
5) 재물 또는 이익의 취득
•부정한청탁과관련된것이어야한다.
•재물또는이익을취득해야만기수 (요구나약속한경우에는미수)
•본인의손해발생여부는범죄성립요건이아니다.
•배임행위를했을필요도없다. (배임행위를한경우배임죄와경합범)
6) 배임증재죄
•수재죄와증재죄를반드시같이처벌해야하는것은아니다. 증재자입장에서부정한청탁이아니었다면무죄
•현실적인공여가있어야기수 (공여의의사표시, 약속등은미수)

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▣ 주요용어

배임	타인의 사무처리에 있어서 요구되는 신임관계를 위배하는 행위
이중매매	갑이 을에게 자기의 부동산을 매도하였으나 (아직 소유권이전등기가 경료되지 않은 상태에서) 이를 병에게 다시 매도하고 소유권이전등기를완료한 경우

▣ 정리하기
1.배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인과의 신임관계에 위배하여 임무를 처리하고 그결과로 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이다. 이에 대해서는 행위자에게 타인의 사무처리에 대한 법적 권한이 있어야 한다고 보는 입장도 있지만, 다수설과 판례는 본인과행위자 사이의 내부 신임관계만 있으면 족하다고 한다. 그러나 이렇게 대외적인 대리권을 요구하지 않을 때에는 배임죄의 성립범위가 지나치게 넓어질 수 있다. 따라서 ‘타인의 사무를처리하는 자’를 타인의 재산상의 사무에 한하여 이를 어느 정도 독립적으로 처리하는 사람으로 제한 해석해야 한다.

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