법학과, 변호사, 법률 상식 등 소송과 강제집행 핵심 요약 정리 13장. 보전처분

제13장 보전처분

Ⅰ. 보전처분의 개념 및 특성

1. 보전처분의 개념

•‘가압류’와 ‘가처분’의 재판과 그 집행절차를 의미

•본안재판은 비교적 시간이 오래 걸리기 때문에 뒤에 본안판결이 나와도 권리실현이 어렵게 될 위험·손해를 방지하기 위하여 본안재판이 나기 전에 신속하게 취하는 잠정적인 처분절차

•민사집행법에서 규정하고 있지만, 엄밀히 말해 집행절차가 아닌 소송절차라고 할 수 있다.

→ 가압류 및 가처분의 신청은 집행권원을 얻으려는 소제기와 같은 것이고 그 자체가 집행행위는 아니기 때문

 

2. 보전처분의 필요성

① 확정판결을 얻기 전에 미리 채무자의 일반재산이나 다툼 대상의 현상을 동결시켜 두거나 임시로 잠정적인 법률관계를 형성시켜 두는 조치를 취함으로써 나중에 확정판결을 받았을 때 그 판결의 집행을 쉽게 하고 그때까지 채권자가 입게 될지 모르는 손해를 예방할 수 있는 수단이 필요하다.

② 그 수단은 권리의 만족을 얻고자 하는 것은 아니고 단지 그 집행을 보전하고자 하는 것으로 그 권리의 존부에 관하여 자세한 심리를 하지 않고도 행하여질 수 있어야 하며 무엇보다도 신속하게 행하여질 수 있어야 한다.

③ 채권자의 일방적 편의만을 위하여 이러한 보전수단을 너무 넓고 쉽게 인정한다면 반대로 채무자는 불필요하게 재산의 처분·이용에 제한을 받게 되어 손해를 입게 된다.

④ 법원으로 하여금 채권자의 신청을 받아 필요한 최소한의 심리를 거쳐 집행보전을 위한 잠정적 조치를 명하는 재판을 하게하고 그 재판의 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 제도가 필요하게 된다.

⑤ 잠정적 조치를 명하는 재판을 보전재판이라고 하고, 이러한 처분을 얻기 위한 절차와 그 당부를 다투는 쟁송절차를 보전명령절차라고 한다.

⑥ 그 처분의 집행절차를 가리켜 보전집행절차 또는 보전처분집행절차라고 한다.

⑦ 실무상 보전명령절차와 보전집행절차를 합하여 보전소송 또는 민사보전이라고 한다.

 

3. 보전처분의 특성

⑴ 잠정성

① 보전처분은 소송물인 권리 또는 법률관계의 확정을 목적으로 하는 것이 아니고, 판결의 확정시까지 현재의 권리 또는 법률관계를 잠정적으로 확보해 두거나 이에 대하여 임시적인 규율을 하는 조치

② 권리보전을 위한 제도이기는 하지만, 그 권리의 종국적 실현을 목적으로 하는 실체법상의 채권자대위권이나 채권자취소권 등과 다르다.

③ 가처분 중 만족적 가처분은 외관상 권리의 실현을 가져오는 것 같은 형태를 취하는 경우도 있다.

•손해를 피하기 위한 최소한의 권리관계형성만을 목적으로 하는 것에 지나지 않으므로 직접 본안청구 자체를 만족시키는 것은 아니다.

•만족적 가처분이 있더라도 제소명령이 있으면 본안의 소를 제기해야 한다.

•본안소송에서 가처분채권자가 패소하면 가처분집행 전의 상태로 회복시켜야 한다.

⑵ 긴급성

① 보전처분은 그 재판절차와 집행절차에서 긴급성(신속성)이 요구된다.

② 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다.(민사집행법§280)

③ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우만 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (§304)

→ 실무상으로는 변론 없이 심문에 의하여 재판하는 것이 일반적

④ 보전집행절차에서도 본집행과는 달리 원칙적으로 집행문이 필요 없다.

⑤ 보전집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

→ 대신 집행기간을 단기로 제한하여 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 집행하지 못하도록 하여 신속한 집행을 추구하고 있다.

⑶ 밀행성

① 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 재산상태나 다툼의 대상에 관하여 법률적·사 실적 변경이 생기는 것을 막고자 함에 그 목적이 있다.

② 미리 상대방에게 알리게 되면 그 효과를 얻을 수 없게 되는 경우가 발생할 수 있다.

③ 보전명령은 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 채권자 측만 심리한 채 발령된다.

④ 보전명령을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하는 것이므로 밀행성(기습성)이라는 특징이 있게 되는 것이다.

⑷ 부수성

① 보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로 당연히 그 확정판결을 얻기 위한 민사소송절차가 현재 또는 장래에 계속될 것을 전제로 한다.

② 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리범위를 초과하는 보전처분은 있을 수 없다.

③ 제소명령을 어기고 본안의 소를 제기하기 않으면 보전처분이 취소될 수 있다.(§287)

④ 가압류가 집행된 뒤에 3년갂 본안의 소를 제기하지 않으면 보전처분을 취소할 수 있는 제도를 마련하고 있다.(§288① ⅲ)

⑤ 본안의 관할법원이 보전소송을 관할할 수 있도록 하고 있다.(§278 가압류법원)

⑸ 자유재량성

① 보전소송에서는 긴급성, 밀행성(기습성)의 요구와 재판의 적정이라는 2개의 요구가 서로 충돌

② 개개의 사건에서 충돌하는 요구를 구체적으로 조화시키기 위해 심리방법에 관하여 법원에 많은 재량을 주고 있다.

→ 변론을 거칠 것인가, 서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공하게 할 것인가, 그 담보의 종류와 범위는 어떻게 할 것인가 등은 모두 법원의 재량에 속한다.

③ 하나의 청구권 그 밖의 권리를 보전하기 위하여 그 종류와 강도가 각기 다른 여러 가지 방법이 있는 경우 그 중에서 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다.

④ 보전소송에서도 민사소송의 원칙인 처분권주의가 적용

→ 당사자가 부동산의 가압류를 구함에 있어서 동산의 가압류를 명한다거나, 건물의 처분금지가처분만을 구함에 대하여 이를 인도하도록 명하는 것은 불가능

⑤ 당사자의 신청취지에 반하지 않는 한 구체적으로 어떤 처분이 확정판결을 보전하기 위하여 필요하고도 충분할 것인가의 결정은 법원의 재량에 맡겨져 있다.

→ 여러 개의 부동산에 대한 가압류를 구함에 대하여 그 중 일부 부동산에 대하여만 가압류를 명한다거나, 건물의 인도를 구함에 대하여 집행관 보관에 의한 현상유지만을 명하는 것 등은 가능

⑹ 독립성

① 보전처분은 장래에 있을 집행권원의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 논리적으로 권리 및 법률관계의 확정을 위한 본안소송절차와 본집행절차의 존재를 전제로 한다.

② 보전소송은 보전목적을 달성하기 위하여 본안법원과 별도의 법원에 의하여 독립한 절차에 따라 보전명령 및 보전집행을 하는 것

•본안소송에 대하여 독립성을 가짐(절차적 독립성)

•본안소송과 보전소송 상호 간의 전환은 허용되지 않고, 소와 보전처분신청 상호 간의 변경도 허용되지 않는다.

 

4. 보전소송의 관할

⑴ 토지관할

① 보전소송의 종류에 따라 토지관할이 다르게 된다.

② 가압류사건은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할

③ 가처분사건은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할

④ 토지관할(재판적)은 전속관할이므로 합의관할이나 변론관할에 관한 규정은 적용되지 않는다. (§21)

•관할권 없는 법원에 보전처분신청이 제기되면 사건을 관할법원에 이송하는 것이 원칙

•이 경우 보전처분의 신속성에 배치되는 결과가 발생할 수도 있으므로 실무상 토지관할 위반의 경우에는 채권자에게 보전처분신청을 취하하고 소명자료를 돌려받아 관할법원에 재신청하도록 권유하기도 한다.

⑵ 사물관할

① 가압류사건의 경우 : 피보전권리의 가액에 의하여 결정

② 가처분사건의 경우 : 소송목적의 값에 의하여 결정

③ 원칙적으로 본안이 단독판사 관할인 경우에는 보전소송도 단독판사의 관할에 속하고, 본안이 합의관할인 경우에는 보전소송도 합의관할에 속함

⑶ 재판장의 긴급처분권

① 급박한 경우에 재판장은 보전처분신청에 대한 재판을 할 수 있다. (§312)

② 급박한 경우란 합의신청사건일 경우에 재판부가 1개밖에 없는데 법관 중 일부가 출장 중이거나 또는 제척되는 등으로 재판부 구성이 불가능한 경우에 법원의 합의가 신속하게 이루어질 수 없는 사정이 있는 때를 말함

→ 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판 할 수 있는 것은 아님

⑷ 시·군법원의 관할에 대한 특례

① 시·군 법원은 본안이 시·군 법원의 관할에 속하는 경우에만 보전사건에 대한 관할권을 가짐

② 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분은 시·군 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할

→ 청구금액이 2,000맊 원을 초과하는 독촉, 조정사건 등을 본안으로 하는 보전사건은 시·군 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할

 

5. 보전처분의 요건

① 피보전권리의 존재 : 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 한다.

② 보전의 필요성 : 피보전권리를 미리 보전할 필요성이 있어야 한다.

•피보전권리와 보전의 필요성이 있다는 것에 관한 소명이 있어야 한다.

→ 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리하여야 한다.

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Ⅱ. 가압류

1. 가압류의 의의

: 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 부동산 또는 동산(유체동산, 채권 그 밖의 재산권)에 대한 강제집행이 불가능하게 되거나 곤란하게 될 경우를 예방하기 위하여 채무자의 재산을 압류하여 현상을 보전하고, 그 변경을 금지하여 장래의 강제집행을 보전하는 절차

① 가압류는 채무자의 일반재산의 감소를 방지하고자 하는 것으로서 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관한 보전수단

•다툼의 대상에 관한 청구권보전을 위해 그 현상변경을 금지하는 가처분과 구별

•단순히 재산을 동결하는 데 그친다는 점에서 금전을 직접 추심할 수 있는 권능을 주는 (토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바) 단행가처분과도 다르다.

② 가압류의 목적은 금전채권자가 장차의 강제집행에 대비하여 미리 채무자의 책임재산을 동결시켜 잠정적으로 그 처분권을 빼앗아 책임재산을 보전하는 것(채무자의 재산동결제도, 처분금지효)

③ 가압류 후 금전의 지급을 명하는 본안판결이 있게 되면 가압류는 본압류로 이전되어 가압류된 재산에 대하여 금전채권에 기초한 강제집행절차를 거치게 된다.

④ 실무상으로는 집행대상이 되는 재산의 종류에 따라 부동산가압류, 선박·항공기·자동차·건설기계· 소형선박에 대한 가압류, 채권가압류, 유체동산가압류, 그 밖의 재산권에 대한 가압류로 구분하고 있다.

 

2. 가압류의 요건

⑴ 피보전권리

① 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것

•금전채권은 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권

•금전채권이라면 그 채권액의 전부뿐 아니라 일부의 보전을 위해서도 가압류를 할 수 있다.

→ 1개의 금전채권을 나누어 수회에 걸쳐 가압류신청을 한 경우에 가압류사건은 수개로서 별개의 사건이 되고 각 가압류에 의하여 보전되는 청구권의 범위와 효력발생시기 등은 각 신청된 사건에 국한

② 청구권이 성립하여 있을 것

•재판시까지는 청구권이 성립하여 있어야 하므로 청구권이 생기게 될지 여부가 전혀 불확정적인 채권은 피보전권리가 될 수 없다.

•피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니다.

→ 보증인의 주채무자에 대한 장래의 구상권이나 상대방이 패소할 경우 그에 대한 소송비용상환청구권 등과 같이 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.

③ 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

•피보전권리는 통상의 강제집행방법에 의하여 집행이 가능한 권리이어야 한다.

•특수한 절차에 의하여 집행되는 청구권, 예를 들어 국세징수절차에 의하여 집행할 수 있는 조세채권 그 밖의 공법상의 청구권은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.

•보통은 강제집행이 가능하나 특별한 사유로 인하여 집행할 수 없는 청구권, 예를 들어 부집행의 특약이 있거나 파산에 의하여 면책된 채권이나 이른바 자연채무의 이행을 구하는 것은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.

 

 

⑵ 보전의 필요성

① 가압류를 해야만 하는 ‘이유’로써, 가압류를 하지 않으면 나중에 판결의 집행불능 및 집행곤란을 초래하는 경우이어야 한다.

② 집행불능 및 집행곤란의 사유는 채무자에게 있음을 요한다.

→ 채무자의 보증인 또는 연대채무자에게 사유가 있는 것만으로는 보전의 사유가 될 수 없다.

③ 채무자가 재산을 헐값으로 매도하거나 훼손·은닉·명의싞탁을 하는 경우, 채무자가 도망하거나 해외로 이주하는 경우, 채무자가 재산을 해외로 도피케 하거나 책임재산에 대해 과대한 담보권을 설정하는 경우 등으로 그 책임재산을 감소시켜 강제집행을 곤란하게 만들 수 있는 경우에 보전의 필요성이 인정된다.

④ 일반적으로는 가압류의 이유가 인정되는 경우라도 국내에 충분한 재산을 보유하고 있는 경우, 채권자가 피보전권리에 대하여 충분한 물적담보를 확보하고 있는 경우, 가압류 아닌 본압류의 강제집행을 할 수 있는 확정판결 등 집행권원을 갖고 있는 경우는 보전의 필요성이 없다.

 

3. 가압류절차의 구조

•가압류 절차는 기본적으로 가압류소송(명령) 절차와 가압류집행절차로 구분

•가압류소송절차는 가압류명령을 구하는 절차로서 법의 편제상 민사집행법에 속해있지만 강제집행의 절차가 아니고 소송절차이기 때문에 보전소송은 민사소송의 일환으로 대립당사자 구조를 가지고 있다.

•가압류집행절차는 가압류명령을 집행권원(보전명의)으로 하여 그 집행을 구하는 절차로서 엄밀한 의미의 강제집행절차라고 할 수 있다.

⑴ 가압류명령절차

① 가압류명령은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 본안의 관할법원에 전속하므로 가압류명령신청서를 관할법원에 제출해야 한다.

 → 채권자는 물건소재지나 본안법원 중 어느 하나를 선택하여 신청할 수 있다.

② 가압류신청을 하게 되면 소송법상 가압류소송이 계속되는 효과가 발생하며, 이의신청에 대한 재판이 있기 전까지는 얼마든지 취하가 가능

③ 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이도 할 수 있다.

•피보전권리의 존재, 보전의 필요성의 존재, 채무자의 항변사실에 대하여는 가압류의 잠정성·신속 성에 비추어 판결절차에서와 같은 증명이 아니라 ‘소명’으로 충분

•관할·당사자능력·대리권 등의 소송요건에 관하여는 ‘증명’이 필요

④ 최종 ‘결정’의 방식으로 재판이 진행되기 때문에 결정에는 특별한 경우가 아니면 이유를 적을 필요가 없다.

⑤ 가압류의 요건이 제대로 소명되지 아니한 때에는 신청을 기각할 것이고, 신청이 적법하고 가압류의 요건을 갖추었으면 가압류명령을 한다.

⑥ 가압류요건에 대하여 소명이 없어도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대한 담보제공이 있는 때에는 신청을 인용할 수 있다.

→ 담보가 제공된 경우에는 채무자가 가압류로 입은 손해를 쉽게 회복할 수 있기 때문

⑵ 가압류집행절차

① 가압류결정(보전권원)의 실현을 목적으로 하는 절차

→ 집행권원의 실현인 강제집행(본집행)에 대응하는 것으로 가압류의 집행에 대하여는 예외가 없는 한 강제집행의 규정을 준용

② 집행권원격인 가압류결정은 있어야 하지만, 집행문과 집행권원의 송달은 필요 없다.

→ 송달이 반드시 필요한 본집행과는 구별된다.

③ 유체동산의 경우라도 가압류결정기관은 법원인 법관이 하지만, 그 집행기관은 본집행과 마찬가지 로 집행관이 담당하고, 부동산 및 준부동산과 채권 그 밖의 재산권에 관하여는 가압류명령의 발령법원이 집행기관이 된다.

④ 가압류결정의 집행은 본집행과 달리 채권자에게 결정서를 고지한 날부터 2주 내에 착수해야만 한다.

→ 본래 가압류가 급박한 상황 하에서 응급조치로 행하여지기 때문에 즉시 집행토록 하는 것이 제도의 목적에 부합하기 때문에 집행기간을 특별히 정하고 있다.

⑤ 금전채권을 피보전권리로 하는 가압류집행은 금전집행과 유사하지만, 어디까지나 집행보전을 목적으로 하는 것

→ 본집행에 있어서 ‘압류 → 현금화 → 배당’의 3단계 중에서 ‘압류’의 단계에 머무는 것이 원칙

⑥ 가압류가 집행되면 채무자는 목적물을 처분해서는 안 되는 처분금지효가 생김

→ 본압류의 효력과 동일

⑦ 가압류집행 후 채권자가 본안소송에서 승소하여 집행권원을 취득하거나 본집행의 조건·기한을 갖춘 때에는, 채권자가 본집행신청을 함으로써 가압류로써 된 집행처분은 그 단계에서 본집행으로 의 집행처분이 된다.

•가압류의 처분금지의 효력은 본집행으로 인계되고 가압류집행 결과를 이용하여 본집행을 실시할 수 있다. (가압류의 본압류로의 이행 또는 이전)

•가압류집행이 본집행으로 이존하기 위한 요건

ⅰ) 채권자가 본안에서 집행권원을 갖출 것,

ⅱ) 양자 사이에 사건이 동일한 경우(당사자의 동일과 집행될 권리내용의 동일)일 것

•본집행으로의 이행시점은 채권자의 본집행(압류)신청시로 본다.

 

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Ⅲ. 가처분

1. 가처분의 의의

: 금전채권 이외의 특정급여청구권을 보전하기 위한 경우 또는 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 것을 목적으로 하는 경우의 보전절차

① 민사집행법은 먼저 가압류에 대하여 규정하고, 그 규정의 많은 것을 가처분에 준용하는 방식을 취하고 있다. (가처분에 관한 규정은 별도의 11개 조문으로 구성)

② 가처분에 있어서는 그 보전할 권리의 종류와 가처분의 필요성이 다양

→ 가처분은 크게 다툼의 대상에 관한 가처분과 임시지위를 정하기 위한 가처분으로 구별

 

2. 다툼의 대상에 관한 가처분

: 다툼이 있는 대상의 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실현하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 발령하는 가처분

• 금전채권 외의 특정물에 대한 이행청구권 즉 비금전채권의 보전처분을 의미

• 다툼의 대상에 관한 가처분의 대표적인 것

ⅰ) 점유이전금지가처분 : 특정물의 점유상태의 현상유지를 목적으로 점유이전을 막는 가처분

ⅱ) 처분금지가처분

: 특정물의 권리상태의 현상유지를 목적으로 처분을 막는 가처분으로 소유권자 그 밖의 권리자 로부터 그 처분권을 박탈하는 가처분 등이 있음

⑴ 피보전권리

① 특정물에 관한 이행청구권일 것

•피보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권

•가처분의 결정 및 집행에서 그 대상 목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하는 것이 원칙

→ 예외적으로 대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우에는 피보전권리가 될 수 있다.

•다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상으로 될 수 없다.

② 청구권이 성립하여 있을 것

•청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

•가압류의 경우와 마찬가지로 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부·조건부 청구권이라도 무방

③ 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

•다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

•행정사건에 관한 권리나 비송사건절차법에 의한 권리 등은 원칙적으로 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.

•부집행합의가 있는 청구권은 피보전권리가 될 수 없다.

•소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무 등은 피보전권리가 될 수 없다.

[판례] 부동산의 공유자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래 취득할 부동 산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는가? 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다. (대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 결정)

 

[판례] 어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있으나 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정되는 경우, 그 가처분의 효력 범위는 어디까지인가? 그리고 그 보전처분에 의한 보전의 효력이 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미치는가? 어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이지만, 피보전권 리가 인정되는 부분의 가처분은 유효하다. 보전처분에 의한 보전의 효력은 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미친다. (대법원 2007. 8. 24. 선고 2007다26882 판결)

⑵ 보전의 필요성

① 다툼의 대상에 대한 가처분의 보전의 필요성은 대상물의 현상을 바꾸면(변경되면) 장래의 집행실행불능 혹은 곤란의 염려가 있을 경우이다.

② 대상물의 현상의 변경에는 ‘대상물건의 물리적 상태의 변경’, ‘법률적 상태의 변경’이 있음

ⅰ) 대상물건의 물리적 상태의 변경

: 채무자에 의한 계쟁물의 훼손·개조·재건축·양도·은닉·명의싞탁 등

ⅱ) 법률적 상태의 변경 : 채무자에 의한 계쟁물의 점유이전·등기이전, 담보설정 등

③ 집행권원을 얻어도 즉시집행이 불가능한 경우에는 보전의 필요성이 인정

④ 채권자가 이미 즉시 본집행이 가능한 집행권원을 확보했는데도 이를 게을리한 경우, 법률상 다른 구제수단이 인정되어 있는 경우, 부작위채권자가 자기의 권리침해를 장기간 방치하였을 경우, 가처분신청이 권리남용으로 인정될 경우, 본안의 청구범위를 초과하여 가처분을 구하고 있는 경우 에는 보전의 필요성이 조각된다.

[판례] 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우, 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는가? 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하 고, 비록 동일한 피보전전리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌 다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다. 이러한 경우 후행 가처분신청을 배척하게 되면, 장차 후행 가처분신청채권자가 모르는 사이에 선행 가처분신청이 취하되고 그 사이에 채무자에 의한 처분행위가 이루어지게 되는 경우 후행 가처분신청채권자에게 예측 못한 손해를 입게 할 염려가 있는 등 매우 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다. (대법원 2005. 10. 17. 자 2005마814 결정)

 

3. 임시지위를 정하기 위한 가처분

: 다툼 있는 권리관계 특히 계속하는 권리관계에 대하여 본안재판이 끝날 때까지 채권자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적·잠정적으로 발행하는 가처분

① 장래의 강제집행의 보전용이 아니라, 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안판결이 날 때까지 채권자에게 생길 현재의 위험 및 지위의 불안정을 잠정적으로 배제할 목적의 가처분으로 현재의 위험에 대한 보전수단

② 피보전권리는 금전채권이나 특정물의 이행청구권에 한하지 않으며, 강제집행에 친하지 않은 청구권도 피보전권리가 될 수 있다.

③ 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적달성이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다.

⑴ 피보전권리

① 권리관계가 현존할 것

•임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 엄밀한 의미에서는 피보전권리라고 할 것이 없지만, 보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 한다.

•권리확정이 아직 이루어지기 전에 임시의 권리자인 지위를 채권자에게 주려는 것이므로 피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 않는 것이라도 상관없다.

•권리관계는 ‘현존’의 다툼일 것을 요한다.

– 다툼 있는 ‘권리관계’는 개개의 청구권도 포함되며 널리 채권자·채무자 간의 권리관계이어야 한다.

– 임대차·고용·위임·리스계약과 같이 권리관계가 계속적인 경우가 통례이지만,

치료비·보험료·퇴직금·배상금 등 1회적 관계라도 가능하다.

 

 

② 권리관계에 다툼이 있을 것

•권리확정이 이루어지기 전에 임시로 채권자에게 권리자의 지위를 주려는 것이므로, 그 개념요소 로서 다툼이 있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.

•권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등과 같이 다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것

권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것으로 침해가 없어도 상대방이 권리관계의 존재를 부인하거나 의무를 인정하더라도 이행하지 않는 경우, 또는 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함된다.

•다툼이 없으면 가처분의 대상이 될 수 없다.

•다툼의 유형으로는 단체의 대표권 다툼, 회사의 영업권·경영권에 관한 다툼, 업무방해·알권리에 관한 다툼, 근로관계에 대한 다툼 등이 있다.

[판례] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격은 어떻게 되는가? 그리고 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구할 수 있는가? 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인 과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다. (대법원 2011. 4. 18. 자 2010마1576 결정)

 

[판례] 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는 것인지, 이 경우 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용될 수 있는가? 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배 행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다. (대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)

⑵ 보전의 필요성

① 보전의 필요성은 다툼 있는 권리관계에 대하여 채권자에게 생길 ‘현저한 손해 또는 급박한 위험’ 을 피하기 위한 것

② 본안소송으로 권리관계의 확정을 기다리게 되면 소송목적을 이룰 수 없고 또한 중대한 불이익 까지 받게 되어 회복할 수 없는 손해가 생길 경우에 보전의 필요성이 인정된다.

③ 이러한 가처분이 필요한지의 여부는 당사자 쌍방의 이해득실관계를 고려하여 정해야 한다.

(비례의 원칙)

[판례] 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대한 판단 기준은 무엇인가? 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정 되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하 여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득 실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청 인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여 야 한다.                                      (대법원 1997. 10. 14. 자 97마1473 결정)

 

4. 가처분절차의 구조

⑴ 가처분명령절차

① 가처분명령의 신청은 원칙적으로 가압류명령의 신청에 준하여 적용 (민사집행법 §301)

② 관할법원에 신청으로 개시되며, 채권자와 채무자의 대립당사자구조

③ 가처분 신청의 취지는 채권자가 결론적으로 구하는 가처분명령의 내용

→ 소장에서의 청구의 취지에 해당

④ 채권자는 신청하면서 가처분의 방법을 구체적으로 지정

→ 보전할 권리·권리관계의 특정은 소장의 청구원인에 해당

⑤ 변론 없이 심리할 수 있지만(임의적 변론), 임시지위가처분의 재판에 있어서는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 심리하여야 한다.

⑥ 실무상 일반적으로 가처분절차에서는 먼저 피보전권리를 심리하고, 그 뒤 보전의 필요성을 심리하며, 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 뒷받침할 사유에 대해서는 ‘소명’을 해야 한다.

⑦ 신청인에게 소명에 갈음하거나 그와 더불어 담보제공(보증)을 하게 할 수 있다.

→ 담보제공은 채무자의 손해에 대한 담보의 성격을 가진다.

⑧ 가처분신청에 대한 재판은 ‘결정’의 형식으로 재판한다.

→ 소송요건에 흠이 있거나, 피보전권리나 보전의 필요성에 대하여 소명이 없는 경우, 법원이 명한 담보제공을 하지 아니한 때에는 신청배척의 재판을 한다.

⑵ 가처분집행절차

① 가처분명령이 있는 경우는 원칙적으로 가압류명령의 집행 또는 강제집행의 예에 따라 진행된다.

② 가처분명령은 그 고지에 의하여 즉시 집행력이 생기고 확정이 필요 없다.

•승계집행문 이외의 집행문을 필요로 하지 않는다.

•가처분명령의 송달 전이라도 집행할 수 있으며, 가압류의 경우와 마한가지로 2주의 집행기간의 제한이 있다.

③ 가처분명령의 집행은 가처분명령이 집행권원의 일종이 되므로 원칙적으로 본집행과 같은 방법 으로 행하며, 그 집행의 구체적 방법은 각 가처분의 내용에 따라 달라짐

④ 일반적으로 가처분의 효력은 가처분명령에 의하여 정해진 임시적인 법상태에 당사자가 구속되는 것을 내용으로 한다.

→ 건물의 점유이전금지가처분의 효력은 목적부동산을 가처분 당시의 원상태 그대로 유지하는데 있다.

⑤ 여러 개의 가처분도 내용적으로 저촉되지 않는 한 각기 완전한 효력을 가지며 병존하는 특징이 있다.

•이중매매에 있어서 A가 부동산의 제1매수읶으로 그 부동산에 대하여 처분금지가처분을 한 뒤에 제2매수읶 B도 또한 같은 부동산에 처분금지가처분을 하는 등 동일한 다툼대상에 대해 여러 채권자에 의한 가처분이 경합되어도 효력에는 문제가 없다.

•다만 제2의 가처분이 무효가 되는 것은 아니고, 제1의 가처분의 피보전권리의 실현을 방해하지 않는 한도에서 효력을 가질 뿐으로 선행 제1의 가처분채권자인 A의 가처분이 우선한다.